评标委员会推荐的中标人不符合要求，采购人可自行选定其他中标人吗？——关于财政部政府采购指导性案例第13号的延伸探讨

在政府采购项目中，有时会遇见这样一类问题：采购人发出中标通知后，发觉经评标委员会推荐排名第一的预中标人不能满足招标文件的基本要求，例如，发现预中标人有材料造假行为等。此时采购人显然不能继续在法定30天内和预中标人签订合同。有些采购人就决定自行选择排名第二的供应商，但在操作中面临诸多合规问题。财政部政府采购指导性案例第13号就主要涉及这一情况。

不过，该财政部指导性案例给出的是2017年《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号，以下简称“财政部18号令”）仍然有效时的处置方式。时移世易，如今财政部18号令已经废止，取而代之的是《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称“财政部87号令”），相关政府采购法律法规也发生了许多变化，如果该案例发生在当下，其处置结果将会如何？本文拟重点分析该财政部指导性案例中涉及预中标人不能满足招标文件要求的情况，在现今政府采购法律框架下应当如何处理，进一步将财政部案例的指导性落到实处。

2017年7月，采购人Y委托代理机构Z公司对某政府采购项目进行公开招标，共有7家供应商参加投标。评标委员会经综合评审，推荐D公司为第一中标候选人，Q公司为第二中标候选人。采购人在收到评审报告对D公司进行复核时，发现D公司投标文件中提供的《中国国家强制性产品认证证书》与官网查询结果不符，涉嫌提供虚假材料，遂要求D公司进行解释。

此时，D公司向采购人Y书面表示要放弃中标资格。采购人Y在确认第二中标候选人Q公司满足招标要求的情况下，告知代理机构Z公司，同意Q公司为中标供应商，并与Q公司签订政府采购合同。

T公司对代理机构Z公司的质疑回复不满，于收到质疑回复后法定期限内向财政部提起投诉。

财政部在接受投诉开展调查时发现，排名分列中标候选人第一、第二位的D公司和Q公司在其投标文件中提供的《中国国家强制性产品认证证书》与出具单位的存档证书均不一致。经财政部查阅相关供应商投标文件，未发现存在恶意串通的情形。

前述案例的核心在于，采购人在评标结果已出且已发布中标公告情况下，又发觉预中标供应商有材料造假行为，可不可以自行选择其他供应商。

此案例发生在2017年，当时财政部18号令仍然有效。财政部18号令第八十二条规定，认定中标无效的权力在同级或其上级财政部门。据此，财政部门认定，采购人Y自行认定第一中标候选人D公司中标无效的行为违规。

如果此案例发生在当下，由财政部18号令修订而来的财政部87号令不再保留“将中标无效的权力由财政部门认定”的表述，那么采购人可以自行认定预中标人中标无效吗？结论可能也是否定的。

按照2015年3月1日开始施行的《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第七十一条第二款，如果供应商有弄虚作假行为，经改正后仍然影响或者可能影响中标或者依法被认定为中标无效的，如果采购人已确定中标供应商但尚未签订政府采购合同的，中标结果无效。可以从合格的中标候选人中另行确定中标供应商；没有合格中标候选人的，重新开展政府采购活动。

问题是，前述条款并没有明确由谁来认定中标结果无效、由谁来另行确定合格中标人。财政部18号令失效后，财政部87号令并没有明确财政部门的前述责任，那么中标结果无效和另行确定合格中标人可由采购人完成吗？

按照财政部、原国务院法制办主编的《〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉释义》一书对《政府采购法实施条例》第七十一条的解释，认定中标无效、终止采购活动、重新开展采购活动的职权均在财政部门。如果没有财政部门认定第一中标候选人无效，采购人就不能自行顺次选定中标人。

当然前述释义只是代表了行政机关的一种执法倾向，文本本身不属于具有法律效力的规范性文件，更多体现一种行政指导性。

政府采购人主体一般遵循“法无授权不可为”。虽然政府采购合同争议适用《民法典》，采购人在政府采购合同争议中一般可作为普通民事主体来看待。但在签订合同前的政府采购程序中，采购人主体是否可以作为普通民事主体对待存在争议，因为在此阶段采购人的行为或多或少都带有行政行为的意味。因此，虽然释义解释认定中标无效等权力属于财政部门并不具有法律上的约束力，但采购人想要像民事主体一样遵从“法无禁止即可为”，直接依照《政府采购法实施条例》第七十一条第二款自行选定中标人尚有难度。

且现行政府采购制度是由评标委员会推荐中标人，采购人要在评标委员会的推荐之外另行确定中标人，法律依据不足。《政府采购法实施条例》第四十三条规定，采购人应当自收到评审报告之日起5个工作日内在评审报告推荐的中标候选人中按顺序确定中标供应商。如果评标委员会只推荐了一个中标候选人，采购人自然无权确定排名第二的供应商为拟中标人。

虽然财政部18号令第六十条规定，中标供应商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采购合同的，采购人可以与排位在中标供应商之后第一位的中标候选供应商签订政府采购合同，以此类推。财政部18号令目前已经废止，财政部87号令并无相关规定。而且我们要注意到，财政部18号令赋予采购人这种顺次推荐的权利是在财政部门预先介入、认定中标无效的情况下，采购人才可以行使的。

从情理上考虑，财政部门在政府采购过程中处于居中裁判的地位，如果放手将自行选定其他供应商的权利交给采购人，难免出现13号指导性案例中这种采购人选定排名第二的供应商仍存在虚假材料谋取中标的情况。采购人自行选定中标人，容易出现“拉偏架”情况，从而影响政府采购的公正。

由于财政部87号令第七十条规定，中标通知书发出后，采购人不得违法改变中标结果，中标人无正当理由不得放弃中标。所以，遇到该案例情况，稳妥起见，采购人应第一时间报告财政部门，由财政部门介入处理。必要时可由财政部门暂停项目，避免采购人在法定时限压力下违心发布中标公告和中标通知书，使项目进一步复杂化。

有人可能会提出疑问，既然中标人由评标委员会推荐，那么在前述案例中，采购人是否可以启动评标委员会的重新评审呢？答案也是否定的。

政府采购对于采购人自行组织的重新评审有严格要求。《政府采购法实施条例》第四十四条规定，除国务院财政部门规定的情形外，采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。采购人、采购代理机构按照国务院财政部门的规定组织重新评审的，应当书面报告本级人民政府财政部门。

财政部87号令第六十四条规定了采购人可自行组织原评标委员会重新评审的四种情形：分值汇总计算错误的；分项评分超出评分标准范围的；评标委员会成员对客观评审因素评分不一致的；经评标委员会认定评分畸高、畸低的。当投标人对前述情形进行质疑时，采购人也可以组织重新评审。重新评审改变评标结果的，采购人应当书面报告本级财政部门。因此，该案例中的情况显然不符合采购人重新组织评审的条件。

当前在政府采购中并不是一概排斥采购人在预中标供应商出现问题时，自行选定其他供应商。《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第十六条规定，当质疑是对采购过程、中标或者成交结果提出，采购人、采购代理机构认为供应商质疑成立且影响或者可能影响中标、成交结果的，合格供应商符合法定数量时，可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标、成交供应商的，应当依法另行确定中标、成交供应商；否则应当重新开展采购活动。质疑答复导致中标、成交结果改变的，采购人或者采购代理机构应当将有关情况书面报告本级财政部门。

因此，如果13号指导性案例类似情节发生在当下，如果有供应商举证质疑排名第一的预中标供应商D公司有弄虚作假行为，采购人是可以顺次选定合格中标供应商，并书面报告财政部门的。

不过，如果针对同一个案例的同一个疑点，采取采购人向财政部门举报报告或供应商进行质疑的方式，不同渠道提出诉求将会导致财政部门截然不同的介入项目方式，这显然对保持法律后果的稳定预期不利。

如何还权于招标人，各方都在探索之中。目前省级层面也有相关规范性文件出台，放权由招标人自主确定中标人。例如，四川省政府发布的《关于持续优化营商环境规范招标投标主体行为的实施意见》规定，评标委员会根据规定的评标方法和标准对投标文件进行评审，推荐一定数量不排序的中标候选人；招标人根据规定的定标因素和方式择优确定中标人。该实施意见自2023年2月1日起施行。

因此，建议在财政部87号令的修订稿中明确《政府采购法实施条例》第七十一条情形下，采购人可自行选定合格供应商的具体适用程序，保持与依照财政部令第94号第十六条进行处置的基本匹配，确保同一情形程序后续处理的一致性。