亚利聊政采（219期）：投标截止前交了退标函还能投标吗？

2019年9月1日实行的38号文取消了没有法律依据的审批、备案。供应商对此一片叫好。但是我们发现，政府采购法律法规并没有要求投标必须报名，但长期以来形成的惯例却存在“投标报名”这个非法定程序。赞成者认为，这有利于及时掌握投标供应商的数量，在出现投标家数不足可能导致招标失败时做出预案，比如延长投标截止时间等等。这种说法有道理吗？

前几天就遇到一个类似的政府采购项目。招标文件规定，“如果供应商报名后在递交投标文件截止时间之前放弃投标，请发退标函给采购人”。参与项目的A公司提交了退标函，但在开标前一天又改变了主意，要求参与该项目投标。采购代理机构认为，已经递交了退标函，不能再参与该项目投标，驳回了A公司的请求。A公司不满，质疑后提起投诉。财政部门认为，本项目尚未到投标截止时间，A公司有权继续参加该项目，但必须书面撤回退标函。 　　

A公司是否有权继续参加投标？这个问题的答案是肯定的，也是没有异议的。但是，必须书面撤回退标函才能行使继续投标的权利，这样要求对吗？我认为，A公司不需要书面撤回退标函也能继续投标。理由主要有以下三点：

一是现行法律法规中，不存在“退标函"一说。招标文件没有规定提交退标函的供应商不得再参与本项目，也没有规定一定要递交“撤回函”才能继续投标。我认为，购买、获取招标采购文件的供应商，有自行选择参加或不参加后续投标的自主权，无须向代理机构递交“退标函”或“撤回函”。若决定参与投标，只要在截标前递交投标文件即可。采购人和代理机构在内的任何单位和个人，都不得因招标文件中要求递交退标函这一规定，而进一步要求A公司必须做出书面撤回，限制供应商继续投标。 　　

二是“退标函”不是“要约”，不存在撤回一说。采购人发出的招标公告和招标文件为要约邀请，既表示采购人希望供应商向自己发出要约的意愿，又表达了采购人对标的物的要求，包括标的物规格、质量标准、双方的权利和义务、风险的分配、计量与支付、争议的解决等核心内容。供应商递交投标文件，代表供应商接受要约邀请，向采购人提出一个要约，明确按何种价格提供采购人需要的标的物。“退标函”不是投标文件，仅仅是向采购人回应的一个初步意向，并不能构成实质意义上的“要约”回应。从中标通知书这个“承诺”发出的规则而言，“要约”为投标截止前递交的投标文件。因为中标通知书是采购人根据评委会按照招标文件对投标文件评审结果得出的。因此，可以说“退标函”不是要约，也就不存在撤回一说。 　　

三是要约的撤回，不需要书面的“撤回函”。即便将“退标函”视为要约，正式递交投标文件就可以作为一个撤回“退标函”的实际行动。投标文件是正式的法律文书，完全是公司真实意思的表达，不需要书面“退标函”来作为真实意思表达。再者，即便“要约”不撤回，按照实际情况来看，采购人也不会对这个要约专门做出“承诺”，使得要约生效。而且即便这个要约生效，也因违反法律规定而可以被撤销。因此，在上述案例中无需多此一举，非要A公司书面递交“撤回函”才能继续投标。

《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》（财库〔2019〕38号）规定，“不得设置没有法律法规依据的审批、备案、监管、处罚、收费等事项”。我认为，上述案例财政部门应当责令采购代理机构修改招标文件，删除“供应商如果报名后在递交投标文件截止时间之前放弃投标，请发退标函给采购人”的规定。

在今后的政府采购项目中，各政府采购同行要从“取消投标报名”这个举措举一反三，为市场主体参与竞争松绑。“取消投标报名”，可以减少潜在投标人名单泄露导致串标、围标和劝阻其他投标人放弃投标等行为的发生，而且也减轻了投标人负担，对节约资源和交易成本都具有非常重要的意义。因此，不管是采购人也好，代理机构也罢，都要与时俱进，立足于促进政府采购公平竞争优化营商环境出发，多站在供应商的角度思考问题，降低供应商投标成本，减少不必要的环节，真正适应新形势新要求，