|
招标人可以在招标文件中规定竣工结算以审计结论为准吗某市将“在招标文件中载明或者在合同中约定以审计局审计结果作为竣工结算依据的条款”作为《建设工程招标负面清单》内容之一，该项规定是否合法？ 不合法。 政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家有关规定应当经审计机关审计的，建设单位可以在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。审计机关的审计涉及工程价款的，以招标投标文件和合同关于工程价款及调整的约定作为审计的基础。 以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的地方性法规、地方政府规章的清理 2017年4月12日，全国人大常委会法工委致函国务院法制办，建议国务院法制办通过督促清理、备案审查等方式推动纠正地方政府规章中“以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据”的有关规定。国务院法制办因此向各有关省、自治区、设区市人民政府办公（厅）室发函《关于纠正处理地方政府规章中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的有关规定的函》（国法秘备函[2017]447号），对地方性法规中的予以全面清理。 2017年 6月5日，全国人大常委会法工委向中国建筑业协会发出《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函【2017】22号）中指出：“地方性法规中直接以审计结果为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。” 当事人约定以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的，约定有效 必须指出，全国人大要求各地清理的并不是当事人之间约定以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的行为，清理的只是地方性法规、地方政府规章以强制手段干扰发包人的自主权。 《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条指出：依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。 审计结论不合理或延迟履行，承包人可以采取相应的救济措施 有观点认为，招标文件合同条款中关于“以审计局审计结果作为竣工结算依据的条款”属于霸王条款，投标人只能被动接受，不符合当事人意思自治原则，因此应当予以清理。这种观点是错误且片面的。 投标人对于招标文件有异议投诉权 《招标投标法实施条例》第二十二条规定“潜在投标人或者其他利害关系人对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动”；第六十条规定“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。” 对审计结论不服，承包人可以依法救济 《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条指出：承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。参考判例：最高人民法院（2021）最高法民申1739号。 发包人或审计机关拖延 导致审计结论迟迟未出的，承包人可以申请司法鉴定 最高人民法院在审理盘锦辽东湾新区管理委员会与被上诉人沈阳北方建设股份有公司、中国医科大学附属盛京医院辽东湾分院建设工程施工合同纠纷【（2018）最高法民终258号】中指出，审计部门的审计不是确定工程价款的唯一方式，工程价款可以通过司法鉴定方式予以确定，为解决工程款久拖不决的问题，一审法院根据北方建设公司的申请，委托鉴定机构对案涉工程造价进行司法鉴定，符合本案实际，且不违反法律规定。 结 论 依法制定合同条款是招标人的权利，行政监督部门不能乱加干涉。招标人在招标文件中明确规定以审计结论作为结算依据的，规定有效。 |