探讨 | 《政府采购法（修订草案征求意见稿）》有十大亮点，还有十点应完善

近日，财政部印发了关于《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》再次向社会公开征求意见的通知，这是继年初汇总上次修订草案征求意见后的再次征求意见，这次意见的征求，充分体现了发扬民主、大众参与精神。从本次公布的修订草案征求意见稿来看，笔者总体认为有十大亮点值得赞许，十大瑕疵应当完善。

十大亮点值得赞许

相比第一稿而言，此征求意见稿更加强化了落实《深化政府采购制度改革方案》的意识、压实了采购人的主体责任、突出了政府采购调节经济的作用。因此，有十大亮点值得赞许。

一是采购人的主体责任更加明确。对于采购人的主体责任问题，征求意见稿通篇都体现了“谁采购、谁负责”的指导思想，从政府采购预算的编制、采购需求的确定、采购组织形式和采购方式的选择、直到合同的订立、履约验收等采购全过程都强调采购人要负总责。

二是政策功能目标更加具体。征求意见稿对政府采购政策功能内容更加具体、更加明确。提出“政府采购应当有助于实现经济和社会的可持续发展目标”的概念，同时，增加了维护国家安全、支持科技创新等内容。而在落实政策功能上，还提出了许多具体的措施。

三是对供应商的界定更加宽泛、准确。《政府采购法》对供应商的界定为，“ 供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人”。这个概念不是十分准确，指的中标、成交的供应商。而征求意见稿加上“有意愿”的定语后，使供应商的概念“前移”了，也就是政府采购供应商按供应商在政府采购活动中所处地位的不同，分为：有意愿参与政府采购活动的供应商、报名供应商、投标或响应供应商、资格审查和符合审查合格供应商（未合格供应商）、中标或成交候选供应商（非中标、成交候选供应商）、中标或成交供应商（未中标、成交供应商）、被质疑或投诉供应商、合同供应商等。

四是供应商参与政府采购活动的前置条件越来越少。为了营造良好的营商环境、减少供应商参与政府采购活动附加条件、节省供应商参与政府采购活动的成本，修订征求意见稿将供应商参加政府采购的资格条件改为具备只需“独立承担民事责任的能力、履行合同所必需的设备和专业技术能力等。法律、行政法规和国家有关规定对供应商从事特定经营活动有资质、资格规定的”等条件和四条负面清单外，其余的都可以参与政府采购活动。而且允许供应商采用承诺制来“自证清白”。

五是鼓励集中采购机构进行竞争。征求意见稿规定：“委托集中采购机构代理采购业务，可以不受行政级次和部门隶属关系的限制”。此规定从另外一方面鼓励集中采购机构可以打破行政级次和部门隶属的限制，接受各级、各类采购人的受托开展集中采购代理活动。

六是统一了相关专业术语和评审方式。由于有各种采购方式，再加上有许多“借来的东西”，致使在政府采购活动中专业术语过多，不利于规范管理。而征求意见稿将两大类专业术语进行了统一。一是“竞标”的统一。将招标和非招标中的投标和响应统一称为“竞标”。二是“评审委员会”的统一。将评标委员会和竞争性谈判小组、询价小组等统一称为“评审委员会”。

征求意见稿还对评审方法进行了统一，规定政府采购的评审方法分为最低评审价法、综合评分法和最优质量法。

七是强调了支持科技创新，确定了创新采购的采购方式。征求意见稿旗帜鲜明提出政府采购支持科技创新，并提出发挥政府采购市场的导向作用，促进产学研用深度融合，推动创新产品研发和应用。同时，采用订购首购等措施来实现支持科技创新的目标。

八是鼓励采购人自愿联合进行采购，提高规模效益。为了充分发挥政府采购的作用，征求意见稿将采购人联合采购问题正式在法律上进行了规定。对于同类采购对象有相同需求的，采购人可以自愿联合，将采购项目规模“做大”，使采购项目更具吸引力、竞争力，用规模来降低采购成本。

九是合同形式灵活，更能达到政府采购目的。征求意见稿改变了过去单一的合同形式的模式，采购人可依据采购项目实际与特点、采购方式和所要达到的目标，与供应商签订固定价格（固定总价和单价）、成本补偿和采用固定价格、成本补偿与绩效激励相结合的组合定价方式。

在合同的形式上，政府采购限额标准以下的采购活动，可以通过发票或者电子支付凭证替代书面合同。

十是突出了采购人的权利行使，使采购人责权对等。征求意见稿为了与压实采购人的主体责任相适应，在采购方式的确定与变更、采购人参与评审的决策权等方面增大其权利，让采购人的责任与权利对等。

十大瑕疵应当完善

虽然第二次征求意见稿有许多亮点，但本着精益求精的思想，有许多地方还有完善的空间。

一是法的价值目标和立法宗旨上考虑欠全面，促进经济发展目标没有显现。政府采购作为调节经济发展的重要手段之一，具有其他手段无法替代的作用。如当前出台的支持中小企业发展的一系列措施，都起到了促进经济发展的目的。因此，在《政府采购法》价值目标和立法宗旨上，应当加入相关条款。即：“为了规范政府采购行为，提高财政性资金和其他国有资产的使用效益，促进经济持续协调发展，……”。

其实，在政策功能的落实上，也表达了“政府采购应当有助于实现经济和社会的可持续发展目标”的意思，所以，将“促进经济持续协调发展”放在立法宗旨中是符合《深化政府采购制度改革方案》精神的。

同时，“促进全国统一大市场建设”不应该是政府采购立法的宗旨。不要给政府采购赋予太多的“重担”，会造成顾此失彼，也可能会让基层政府采购无所适从，没有抓矛盾的主要方面。

二是部分章节凌乱，无层次感、存在着逻辑性、程序性问题。不客气地讲，在“第四章采购需求管理”和“第五章政府采购方式与程序”的第一节中，整个章节凌乱。

在“采购需求管理”中，将特殊的采购对象的采购需求单独列出规定，在法规上不合适。因为是法律，不是针对某个采购对象的管理办法。

而在“政府采购方式与程序”的第一节中，相关规定既不是围绕该章的主要内容进行依次规定，也不是按政府采购的程序进行规定，有些规定是应该放在实施条例的，有些是应该“下放”到部门规章的。特别是有关规定与章节中的内容不符。

既然是“政府采购方式和程序”，那么其顺序应该为：采购方式的界定、采购方式的适用条件和采购方式的基本程序。其他的都不应该在法律里规定，什么等标期、文件要求等应该在法的实施条例或者部门规章中规定。不要认为《政府采购协议》是这样规定的，我们也应该这样规定，因为，我们不仅有法律，还有法规和部门规章，是完整的法律体系。

有关采购对象的合同签订期限问题等，不应该在一般性规定中。

三是政府采购行业协会的相关规定应当保留。在第一稿的“总则”中，有关政府采购行业协会的相关规定，虽然表述不是十分准确或到位，但立法思想是正确的。但在征求意见稿中却删除了，且只字不提。在政府采购行业中，成立行业协会，是依据党的十九大精神，充分发挥社会组织参与社会治理的作用，成立行业协会也是落实《深化政府采购制度改革方案》的具体举措。行业协会的民间性、广泛性、自愿性和双重赋权性的特征，可以弥补监督管理部门对行业管理的不足，所以，在法规中加入对政府采购行业协会的描述规定，利大于弊。

四是“链接式借法”留有后患。不知何缘故，在第一稿中关于“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”的规定已删除了，而征求意见稿中只是“换了”个地方又出现。目前这种“链接式借法”的管理模式已经产生了很多弊端，业内各界人士都希望摒弃这种“链接式借法”管理模式，使管理主体更加明确、更加有利于管理，防止采购人钻监管的空子。目前可借修法之契机，将87号令修改为《政府采购招标采购方式管理办法》即可，且与74号令《政府采购非招标采购方式管理办法》相适应。同时修改《政府采购法实施条例》，修改后的87号令加入工程招标采购的相关管理内容，代替《招标投标法》，让《招标投标法》主司或规范非政府采购范围的工程采购活动，达到它最初的立法宗旨的目的。

如果这次不修改该条，不知还要等到何年，政府采购工程管理的缺位和越位问题，以及人为的“理解”偏差，必然导致留下后患，给政府采购工程的管理增加许多内耗。

五是“采购代理机构包括集中采购机构和社会代理机构”的解释具有局限性且不严谨、不准确。由于在目前沿用的政府采购法及实施条例中对“采购代理机构”解释不准确和混乱，导致了人们对“采购代理机构”“集中采购机构”的概念、关系理解不精准。

先梳理一下它们的逻辑关系，按委托代理原理，一切受他人委托代理委托人办理事务的机构，都属于代理中介组织，或者称代理机构。代理政府采购业务的属于“政府采购代理中介组织或代理机构”，或者简称“采购代理机构”。集中采购机构属于采购代理机构没有错。但“社会代理机构”属于一个什么组织呢？它与“采购代理机构”存在着包含关系吗？在逻辑上肯定讲不通，唯一能讲能的，是为了与政府的“集中采购机构”区别开来，才有“社会代理机构”。

其实，“社会代理机构”比“采购代理机构”的概念要大。“采购代理机构”加定语“采购”，使它的范围限定在“采购”的代理业务上，“社会代理机构”定语是“社会”，没有行业限制，所以说，不管是政府采购法，还是现在的征求意见稿，关于“采购代理机构包括集中采购机构和社会代理机构”的界定或解释，都是逻辑混乱的。且随着社会化分工越来越细，专业人做专业事，政府采购的代理业务将越来越多，政府采购当事人和监督管理部门将会委托其他中介组织或代理机构办理相关政府采购事宜。如采购人会委托中介组织做采购项目的可行性研究、采购需求论证与调查等；供应商会委托他人做投标代理、救济代理等；监管部门会委托做监督检查、市场评价、投诉处理、政府采购绩效评价等。而所有的这些代理中介组织或代理机构，都代理的与政府采购有关的事项，对它们又如何界定或定位？

所以，必须以这次修订为契机，将它们之间的关系理清楚。第一层，所有代理与政府采购事务有关的中介组织或代理机构统称为政府采购代理机构，包括：可行性研究代理、采购需求证论与调查代理、采购代理（也可以用招标采购代理）、投标代理、救济代理、投诉处理代理、监督检查代理、绩效评价代理等。第二层，招标采购代理，它包括集中采购机构代理、非集中采购机构代理（代理非集中采购目录内的）或招标采购代理。

六是“物有所值”比“讲求绩效”更加贴切，更能体现立法宗旨。“物有所值”和“讲求绩效”基本上属于同义词，但表现在词义的大小上、落脚点上的不同。所以用“物有所值原则”能体现政府采购的立法宗旨。

七是政府采购限额标准“集中度”过大，没有考虑我国经济发展水平的差异性和不均衡性。更没有考虑省市县三级政府的经济发展水平，以及沿海与内地、东部与西部的经济发展状况。为了既实现全国政府采购统一大市场目标，又照顾区域经济的差异性，目前可灵活考虑，采取过渡的方式。可修改为“政府采购限额标准由国务院或国务院受权省级地方政府确定并公布”。

八是“参加人是其他参加人”的解释不妥。在关于对政府采购参加人的解释上，征求意见稿保留了第一稿中的表述“政府采购参加人包括政府采购当事人和其他参加人”概念。“参加人”是指所有参与政府采购活动的人员，包括采购人、供应商和其他人员。而采购人和供应商是当事人，其他的人员如何统一称呼?其实，对这种“参加人是其他参加人”解释，在语法上属于“同语反复”，也没有进行解释。汉语言十分丰富，要自信，这是其他语言不能比拟的优势。

所以，在关于参加人的解释上，可以用“政府采购参加人包括政府采购当事人和其他参与人”，当事人是采购人和供应商，其他参与人则为采购代理机构、论证专家（需求、进口、单一来源采购）、评审专家、咨询专家、验收人员、绩效评价等。今后还可能出现的投标代理、诉讼代理等。

九是对严重违反政府采购法规的供应商的法定代表人、实际控制人、主要负责人处理没有涉及。供应商所有的政府采购违法违规行为都是由于具体人员有意或无意所为的，如果对于供应商的严重违法行为，只处罚实体或法人，而不处罚具体操作人或负责人、授意人则起不到惩治作用。因此对于征求意见稿中的“第一百一十二条【供应商严重违法责任】”的处罚不仅仅对供应商法人的行为罚，更应该对其法定代表人等负责人进行处罚，特别是对其相关人员的禁止从业处罚。如在本法中不便规定，可以在今后修订《政府采购法实施条例》中加入进去。

十是相关词条界定不严谨。“公开竞争与有限竞争”、“采购估算价值”、“估算采购价值”、“创新采购的估算价值”、“竞争性方式、竞争性谈判”等名词，不仅不符合汉语言的语法，而且界定不准确。“公开”不是“有限”的反义词。而“价值”在汉语中有哲学概念的价值和经济概念的价值。特别是“全生命周期成本”问题，采购人没有必要了解。“全生命周期成本”包括产品的研究成本、生产成本、采购成本、使用成本。而“全寿命周期”包括采购成本、使用成本和处置成本。