《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)第二条设定了诸如“提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益,保护政府采购当事人的合法权益,促进廉政建设”等立法“初心”。从主体责任方面而言,采购人需要承担包括政府采购法律制度系规定的一系列违法违规或者不作为所导致的行政处罚(行政处分)甚至刑事责任,也包括项目采购失败或质效不佳所带来的不利后果与影响。因此,采购人在政府采购活动中,对于知晓或者发现的违法违规行为,从对项目负责、对本单位负责、对经办人自己负责的角度出发,是有义务、有必要依法采取补救措施进行救济。具体如何补救,本文试从“采购人能否提出质疑”入手,从以下几个方面进行分析。
首先,就政府采购法体系(以下简称采法体系)而言,根据《政府采购法》第五十二、五十五条,依法可以提出质疑、提起投诉等维权救济的适格主体仅限于供应商,并不包括采购人,可以提出质疑的范围包括“采购文件、采购过程和采购结果”。此处需要从两个维度考虑。一是质疑主体的角度。供应商参与的政府采购项目,其交易规则和评审标准具体是由采购人主导并提前制定的,存在信息不对称和地位不对等的问题,还需要与其他供应商竞争博弈,本身属于偏弱势群体,需要合法的渠道与方式诉求合理的主张。在《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号,以下简称财政部94号令)出台前,未参加项目采购活动的供应商能否提出质疑,如何界定“按规定获取了采购文件”是否认可已参加采购活动一直饱含争议。财政部94号令第十一条给出了正式答案,“提出质疑的供应商应当是参与所质疑项目采购活动的供应商。”且“潜在供应商已依法获取其可质疑的采购文件的,可以对该文件提出质疑”。换而言之,如果该供应商获取采购文件之后并未参加项目后续的采购活动(如未提交投标、响应文件,未参与开标、谈判、磋商等),其质疑范围也仅限于采购文件范围,后续采购活动的具体情况并不影响其合法权益。这也缘于采法体系强调的维护当事人的合法权益,对于没有参加采购活动的供应商,不会因为采购文件、采购活动、采购结果是否合法而减损其民事权利,损害其合法权益,因此未参加采购活动的供应商不符合《政府采购法》第五十二条对于“依法质疑”的前提要件和有关定义,不属于法定的质疑、投诉主体。二是质疑范围的角度。《政府采购法》第五十二条划定了供应商依法提出质疑的范围,具体为“采购文件、采购过程和采购结果”。此处需要厘清的一个概念,首先,根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《实施条例》)第十五条,采购人是采购文件的编制主体,包括由采购人委托采购代理机构(以下简称代理机构)编制采购文件的,依据《民法典》第一百六十二条以及《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号,以下简称财政部74号令)第十条,也应当经采购人书面同意,并以采购人名义发出采购文件。而采购文件的核心“采购需求”也是由采购人直接负责,组织调查、审查和最终的确定,《政府采购需求管理办法》(财库〔2021〕22号)第五条以及其他配套性制度文件对此均有相应的阐述。其次,采购人及其代理机构也是采购过程的组织者。另外,采法体系的质疑答复主体为采购人和代理机构,于情于理于法,都不应该也不需要对自己的行为存有“疑义”,更不可能出现自己质疑自己,再自己再答复自己的“奇怪场景”;毕竟采购文件可以通过法定程序进行澄清、更正;而采购过程如存在不合规的现象,对于能依法及时纠正的,“应改则改”,比如评审过程出现问题,但符合财政部规定的可以重新评审的情形,采购人可以报经监管部门后依法组织。对于无法依法纠正的,采购人应当及时向监管部门报告,由其介入启动监督检查程序,根据具体行为是否影响采购结果的公正性而依法裁决,而非采取类似质疑的方式进行所谓调整纠正。而采购结果,即使采购人充分落实了主体责任,依法编制体现项目需求特点、符合有关规定的采购文件,合规有序组织了采购活动,但受评审专家的个人专业能力、职业操守以及对政府采购法律制度熟知程度以及供应商竞争策略等诸多因素制约,采购结果依然存在极大的不确定性,甚至出现违法违规或者其他不合理情形。从逻辑上看,采购人对于采购结果可能存有“异议”。但由于采法体系对于“质疑主体”的概念已定,考虑到相关制度的统一性,对于采购人就采购结果的“异议”,结合“定标”作出了其他制度安排。否则采购人不能提出质疑,又无法发声,就会出现“将错就错”不顾及项目质量和资金使用效益的局面,严重的甚至将直接损害国家和社会公众利益。二、采购人对于采购结果的“异议”可以在“定标期”依法提出。《实施条例》第四十三条规定了采购人的“定标”期限与原则,即“采购人应当自收到评审报告之日起5个工作日内在评审报告推荐的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商”。为什么条例赋予采购人多达5个工作日的“定标期”,究其根本,采购项目是采购人的采购项目,应当保障采购人在合法框架之下,对项目的决策权、主导权、知情权和救济权。如果上述权利无法实现,何来“谁采购、谁负责”,也就无法实现“落实采购人主体责任”以及权责对等。这5个工作日是采购人用以了解评审过程、熟悉候选供应商情况、审核评审报告内容等。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第六十八条第四款、财政部74号令第第三十六、四十九条以及《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)第二十八条对此除个别术语的区别,基本规定一致。也就是“采购人逾期未确定中标、成交供应商且不提出异议(不能说明合法理由)的,视同按评审报告推荐的顺序确定排名第一的候选供应商为中标、成交供应商”。即体现了竞争择优的“定标”原则,也考虑到时效性,并赋予采购人充分的知情权和救济权。对采购人发现或因供应商询问、质疑所知晓的评审委员会、供应商等各方主体,存在如恶意串通、不按采购文件规定独立评审、提供虚假材料等问题,或者应当废标(终止)或重新评审情形的,采购人应当依法向监管部门报告,由其按照《政府采购法》第五十九、六十五条以及《实施条例》第六十三、六十四条等规定,启动监督检查程序,并依法处理。三、未参加采购活动的各方主体,对于政府采购项目享有监督检举权利。政府采购活动能否依照“公开透明、公平竞争、公正和诚实信用”原则运行,关键在于建立一个全方位、系统性、多层次、无死角的监督制约机制。既包括政府采购监管部门、审计机关、监察机关等行政监督部门的外部监督,也包括采购人、代理机构以及供应商的当事人自我监督,还应当包括社会主体的社会监督。由于社会监督的主体和对象具有很强的广泛性,且不受时间、地点和方式等因素的限制,因此,需要充分发挥社会监督的力量,作为行政监督的有力补充,进一步规范政府采购活动,维护国家利益和社会公共利益。对此,《政府采购法》第七十条有着具体详细的规定。当然,控告检举并不代表“无源之水、无规可循”,有关主体也需要遵守相关法律制度,有序发声、合理反馈问题。