亚利聊政采（487）：中标成交无效，是顺延第二名还是重新评审、重新采购？（上）（487期）

在政府采购活动中，政府采购当事人、评审专家存在违法行为，中标、成交无效的，或者质疑、投诉成立，影响或者可能影响中标、成交结果的，应该如何处理呢？经常有政采同行向亚利聊政采音频团队咨询这个问题。

有人认为，中标、成交结果无效的，为提高政府采购效率，有合格第二名的应顺延第二名，没有合格第二名的方可重新采购。这个观点对吗?法律法规对此有什么规定呢？

亚利认为，有鉴于《政府采购法》第四条关于“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”的规定，有必要先了解一下招标投标制度的相关规定。《招标投标法》第六十四条规定，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。《招标投标法实施条例》第八十一条则进一步明确了如何适用《招标投标法》第六十四条的规定。《招标投标法实施条例》第五十五条规定，排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。因此，招标投标法律体系在认定招标、投标、中标无效后，对于招标项目的处置可以有四种方法：重新招标、重新评标、顺延中标人和赔偿损失。重新招标、重新评标是其基本遵循；顺延中标人、依据《民法典》第六十一条规定返还财产或者赔偿损失是其特殊情况。值得注意的是，重新招标、重新评标、顺延中标人、返还财产或者赔偿损失，都应当“依法”进行。如排名第一的中标候选人存在《招标投标法实施条例》第五十五条规定的情形，可以顺延候选人或者重新招标；又如招标人、评标委员会存在《招标投标法实施条例》第七十条规定的情形，依法重新进行评标。此外，招标投标制度对于异议、投诉事项成立时，招标项目如何处置没有另行规定规则。

相比招标投标制度的规定，政府采购制度对于采购项目的处置，要综合考量违法主体、违法情形和项目进展节点等多个要素。一，《政府采购法》第七十三条规定，采购人、采购代理机构及其工作人员，存在第七十一条和第七十二条规定的11种违法行为之一的，影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的，分三种情形分别进行处置：（一）未确定中标、成交供应商的，终止采购活动；（二）中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标候选人中另行确定中标、成交供应商；（三）采购合同已经履行，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。这些违法行为主要有：与供应商或者采购代理机构恶意串通等等。《政府采购法实施条例》第七十一条则进一步明确了如何应用《政府采购法》第七十三条的规定，并对违法主体和违法行为进行了扩大化调整，如违法主体从采购人、采购代理机构扩大到政府采购当事人，把供应商也囊括了进来，但并不包括评审专家。二，评审专家有《政府采购法实施条例》第七十五条规定的违法情形，其评审意见无效。如未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审或者泄露评审文件、评审情况的情形，根据《政府采购法实施条例》第四十四条的规定，有国务院财政部门规定情形的，可以重新评审，或者重新组建评标委员会进行评标。三，《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第十六条、第三十一条、第三十二条进一步明确了《政府采购法》第七十三条、《政府采购法实施条例》第七十一条在质疑、投诉事项成立，且影响或者可能影响中标、成交结果时的运用。按质疑、投诉事项、项目进展节点和《政府采购法》及其实施条例的规定，采购项目处置按重新采购和顺延中标、成交供应商两种方法进行，即“合格供应商符合法定数量时，可以另行确定中标、成交供应商的，应当依法另行确定中标、成交供应商；否则应当重新开展采购活动”。由此可见，政府采购法律体系在认定中标、成交无效后，对于采购项目的处置也有四种方法：一是重新开展采购活动；二是重新评审；三是顺延中标、成交供应商；四是依据《民法典》第六十一条规定由责任人承担赔偿责任。其中，重新开展采购活动和顺延中标、成交供应商是基本遵循；重新评审、由责任人承担赔偿责任是其补充。但以上四种处置方法都应当“依法”进行。

亚利观察到，十多年前，某地一采购人因对评审结果不满，在中标通知书发出后拒绝与中标供应商签订合同。随后，该采购人却按《政府采购法》第七十一条第五项和第七十三条第二项的规定：“中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同”“中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商”，于是另行 确定了排名第二的供应商为中标供应商。原中标供应商闻讯后举报，举报未成，继而向人民法院提起诉讼，但未获法院支持。在另外某地，一供应商开标前给采购代理机构的工作人员送了一台笔记本电脑，评审结束该供应商得知自己只得了第二名后，便举报采购代理机构存在《政府采购法》第七十二条第二项规定的“在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的”违法行为，要求采购人按《政府采购法》第七十三条第二项“中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商”的规定，确定自己为中标人，未达目的后，该供应商向人民法院提起诉讼，获得了法院支持，顺利成为该项目的中标供应商。这两个多年前的案例判决都很荒唐，反映了部分当事人对法律原意的片面认知及曲解，均忽略了顺延中标、成交供应商应当 “依法”这个基础。

因此，亚利认为，结合政府采购法律法规、规章的规定，在认定中标、成交无效后，需结合违法主体、违法行为以及法律法规、规章的规定，确定是顺延中标、成交供应商，还是重新采购、重新评审，抑或是由责任人承担赔偿责任，决不能一概而论，简单地认为在认定中标、成交无效后，应该顺延第二名，或者重新评审、重新采购，或者由责任人承担赔偿责任，甚至政府采购当事人可以自由选择采购项目的处置方式。