亚利聊政采（482）：采购文件所有技术参数都须三家供应商同时满足吗？

有两种情形供应商“不足三家”将会废标重采：一是符合专业条件的供应商不足三家；二是对采购文件作实质性响应的供应商不足三家。那么，怎样理解“不足三家”这个问题呢？是不是所有的技术参数都必须有三家以上的供应商同时满足呢？

我们先来看一个真实的行政诉讼案例：

“某医院医疗设备采购项目”引发质疑，A供应商认为招标文件指向特定供应商，涉嫌差别待遇或者歧视待遇。具体表现是：产品技术规格要求市场上没有三家供应商能够完全满足，专家在评标时也发现仅有一个供应商能完全满足而得了满分。

对此，采购人、采购代理机构答复称，招标文件中采购需求设置的所有技术、商务要求均为非实质性要求，法律法规没有规定非实质性要求也要有三家供应商同时满足。况且，该项目采用综合评分法，产品技术规格要求为评分项，供应商不满足不会导致投标响应无效。供应商对采购人、采购代理机构的答复不满于是向财政部门提起投诉。财政部门经过调查，以投诉事项没有事实和法律依据为由，驳回了A供应商的投诉。A供应商对财政部门的投诉处理决定不服，进而提起行政诉讼，结果均未获得一审法院和二审法院的支持。

大家知道，在招标采购中对于开标、评标、废标情形之下供应商的数量都有明确的规定。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）第四十一条第二款规定，投标人不足3家，不得开标；87号令第四十四条第二款规定，合格投标人不足3家，不得评标；《政府采购法》第三十六条第一款第一项规定，在招标采购中，符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的，应予废标。也就是说，供应商大于等于3家是采购项目开标、评标及不予废标的前提条件。

那么，究竟如何理解“不足三家”呢？对于“符合专业条件的供应商不足三家”的正确理解，就是供应商要满足招标文件的全部资格条件，包括法定资格条件和特定资格条件。供应商不足三家的不得开标，不得评标，不得继续采购。但是，如何理解“对招标文件作实质性响应的供应商不足三家”呢？要搞清楚这个问题，我们首先要明白什么是招标文件规定的实质性要求。亚利认为，投标文件不满足招标文件的某些要求称为偏离，导致投标无效的偏离为实质性偏离。也就是说，招标文件的实质性要求是招标文件规定不允许偏离的要求，供应商一旦不满足实质性要求即被淘汰出局。而与实质性要求相对应的是非实质性要求。投标文件存在非实质性偏离，除招标文件规定的特殊情形外不影响投标文件的效力，但采用综合评分法时，会影响投标人的得分。由此，我们可以判断，供应商投标响应时必须满足招标文件的全部实质性要求，不满足实质性要求的供应商将被淘汰，满足实质性要求的供应商不足三家的，采购项目应予终止。

本案例招标文件中，采购需求的所有技术、商务要求均为非实质性要求，因此，从符合性审查角度看，不存在限制潜在投标人参与竞争的情形。

本案例还有一个问题：招标文件将采购需求的非实质性技术要求作为评分项，仅有一个供应商能完全满足而得满分，是否存在“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的情形呢？

亚利认为，采用综合评分法时，评标因素包括价格因素和非价格因素。价格因素的权重已为法规所规范。非价格因素可以从三个方面来考虑：一是用于评价投标文件对采购标的响应程度的技术因素，包括功能要求、质量性能指标等涉及采购标的质量的内容；二是用于评价供应商履约能力的商务因素；三是落实政府采购政策的因素。

政府采购相关法律法规对非价格因素的设置也做出了原则性的规定。87号令第五十五条规定，评审因素的设定应当与投标人所提供货物服务的质量相关；《政府采购需求管理办法》（财库〔2021〕22号）第二十一条规定，采用综合性评审方法的，评审因素应当按照采购需求和与实现项目目标相关的其他因素确定；《政府采购法实施条例》第二十条明确了“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的八项具体情形。通过上述规定可以推断，如若确定的采购需求不符合法律法规规定，即使没有限制潜在投标人参与竞争，即使有3家以上供应商都能满足，但由于采购需求存在“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的情形，采购需求中的非实质性技术要求作为评标因素不具有合法的基础，仍属于“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。例如，采购需求的技术要求指定特定的专利、专有技术或特定的品牌或供应商，尽管评分项分值很低，但仍违反了《政府采购法实施条例》第二十条第（六）项不得“限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商”的规定。

亚利在此提示，政府采购法律法规判定采购文件是否构成“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”，不是以潜在供应商或者供应商的数量为尺度的。《政府采购法》第三十六条第一款对于废标情形的规定，不是判断招标文件是否存在“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的依据。《政府采购法实施条例》第三十四条规定的“得分最高者中标”的综合评分法评标原则，有一个重要的基础条件，就是招标文件没有“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。招标文件如若存在《政府采购法实施条例》第二十条规定的八项情形，即使评分项分值很低，即使供应商数量大于等于3家，都可能面临质疑投诉成立的风险。

回到上述案例，作为非实质性要求的技术要求，如果没有三家以上供应商能同时满足而得相应的分值，不必然构成歧视待遇；反之，如果评审因素有指向性或歧视性，即使满足的供应商在三家及以上，也不是合规的。