亚利聊政采（480）：采购文件要进行公平竞争审查吗？

作为我国第一部关于公平竞争审查的行政法规，《公平竞争审查条例》（中华人民共和国国务院令第783号）自2024年8月1日施行后，受到了政府采购业内人士的高度重视。《条例》第二章第九条明确规定，起草单位起草的政策措施，不得限制外地经营者参加本地政府采购、招标投标等。日前有听友向亚利聊政采音频团队咨询了这么一个问题：有的政府采购供应商在投诉中要求对采购文件进行公平竞争审查。那么，公平竞争审查可否作为采购文件发布的前提呢？

我们先来看两个案例：

某农业发展能力提升项目采购文件中，技术部分要求投标人提供多份产品原材料检测报告，A供应商认为此举违反了《公平竞争审查制度实施细则》的规定，以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，损害其合法权益。于是提出质疑、投诉。财政部门认为缺乏事实依据和法律依据，认定投诉不成立。　　

某智能监测预警采购项目招标文件评审因素规定：投标人具有运维和云计算两个领域三级或者以上信息技术服务标准符合性证书，每提供一份证书得2分，最高得4分，无法提供得0分。Ｂ供应商认为根据该项目特点，即使投标人未取得上述证书，也能完全符合本项目需求，但该项目招标文件却要求投标人获得三级或以上证书，属于设置不必要或者超出实际需要的准入和退出条件，排斥或限制经营者参与市场竞争，违反了《公平竞争审查制度实施细则》相关规定，于是提出质疑和投诉。财政部门最终认定Ｂ供应商投诉不成立。

为什么要构建公平竞争审查制度呢？亚利注意到，早在2016年6月，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）首次提到了公平竞争审查；2017年10月，发改委等五部门研究制定了《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（发改价监〔2017〕1849号）；2021年6月，市场监管总局等五部门修订公布了《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号，以下简称《实施细则》）；2024年6月，国务院发布《公平竞争审查条例》（国令第783号）。构建公平竞争审查制度，主要目的就是为了预防政府部门出台排除、限制竞争的政策措施。

所谓公平竞争审查，是指行政机关和法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织，在起草市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购等涉及市场主体经济活动的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施，即政策措施时，应当开展公平竞争审查，评估对市场竞争的影响，防止排除、限制市场竞争。也就是说，制度起草单位应对起草的制度开展公平竞争审查，不得限制市场竞争。如何开展公平竞争审查呢？《公平竞争审查条例》重点规定了三个方面内容：一是规定公平竞争审查的主体和范围。审查主体包括行政机关和法律法规授权的具有公共事务管理职能的组织。审查范围是起草过程中的涉及经营者经济活动的法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件以及具体政策措施文本。二是明确公平竞争审查标准。即政策措施不得含有限制或者变相限制市场准入和退出、限制商品和要素自由流动、没有法律依据影响生产经营成本和影响生产者经营行为的内容。三是明确公平竞争审查机制。拟由部门出台的政策措施，由起草单位或者牵头起草单位开展公平竞争审查；拟由人民政府出台或者提请人大及其常委会审议的政策措施，由市场监督管理部门会同起草单位开展审查。

亚利认为，在政府采购活动中，与市场主体经济活动相关的主要有两部分内容：一是我国政府采购相关制度办法，包括法律、行政法规、地方法规、规章和规范性文件等；二是采购文件，包括采购活动记录、采购预算、招标文件、投标文件、评标标准、评估报告、定标文件、合同文本、验收证明、质疑答复、投诉处理决定及其他有关文件、资料。

政府采购相关制度办法属于政策措施，应当开展公平竞争审查，这个很好理解。2019年9月财政部发布的《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》（财库〔2019〕38号）指出，“严格执行公平竞争审查制度”。如，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）修订稿，必须要通过公平竞争审查。

采购人、采购代理机构编制采购文件需不需要开展公平竞争审查呢？亚利认为不需要。公平竞争审查条例及公平竞争审查实施细则的适用范围，是指政策制定机关出台涉及市场主体政策措施的活动，并不适用于采购人、采购代理机构编制采购文件这样具体的采购活动。根据《政府采购需求管理办法》（财库〔2021〕22号）相关规定，采购人应当加强内部控制和风险管理，对采购需求进行管理，包括对采购需求、采购实施计划进行非歧视性、竞争性、采购政策等审查，但其审查是基于采购人内部多部门参加、相关专家和第三方机构参与的内部审查工作机制。

因此，上述两个案例，投诉事项分别涉及检测报告和证书，应以政府采购相关制度办法为依据，即《政府采购法实施条例》（中华人民共和国国务院令第658号）第二十条第八项规定“以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商”为依据，由财政部门判定其是否影响公平竞争，或者说投诉是否成立。

总之，起草政府采购相关制度办法如涉及市场主体，必须通过公平竞争审查才能出台，但按照政府采购相关制度办法和项目需求特点制定的采购文件，不必开展公平竞争审查。也就是说，采购文件是否存在限制性或排他性内容，不进行公平竞争审查，而应按照政府采购相关制度办法判定。