招投标与拍卖是两个不同的法律行为，二者最重要的区别之一就在于法律适用不同。招投标行为受《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）等规范，拍卖行为受《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》）等规范。《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”根据《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》的解释，即便是非依法必须招标的项目，只要采购人选择了招标方式，就应当遵守《招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）的相关规定。《拍卖法》第三条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。”实践中，在转让特定物品或财产权利时，采购人如主动选择采用招标方式（不采用竞价拍卖方式），适用《招标投标法》，但招标文件实质性内容违反《招标投标法》有关强制性禁止规定，对该主动适用行为的定性是招标行为还是拍卖行为？如查实行为人存在串通，该串通行为的法律责任是适用《招标投标法》还是适用《拍卖法》？笔者以下将通过案例进行探讨。
某项目邀请招标文件明确：某事业单位经某审批部门批准，委托某招标代理公司就某业务用房承包租赁项目，采用邀请招标方式公开招租。该事业单位通过招标代理机构将招标信息发布在网上，并在单位一楼张贴了招标公告，明确整体承包内容，包含业务用房（客房、餐厅）和地下车位。租用期为合同签订后五年。
竞租人须符合以下条件：境内合法注册并有效存续的独立法人，具有酒店、宾馆、招待所或餐饮等类似业态产业的经营经验。中标原则：经评审的最高租金报价为中标供应商。招标控制价：本次招标设有租金最低起始限价：人民币N万元/年，若投标报价低于最低限价的，其投标将被否决。
评标委员会对所有投标文件进行评审后，向招标人提交评标报告并推荐经评审的最高租金报价为中标供应商。
评审结束后，该事业单位以采购响应文件澄清通知形式，要求重新报价，由五年租金X万元增加至Y万元。
本案经公安部门立案侦查，认定有关民营企业投标人之间存在串通投标行为，对若干投标人以涉嫌串通投标罪，移送检察部门提起公诉。
本案投标当事人的串通行为已被查实，该行为应该定性为串通投标行为，还是串通拍卖行为，是本案争议的焦点。对于不同的定性，涉及投标当事人是触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》），还是触犯行政法规的问题，对当事人影响极大，有重要的现实意义。
《招标投标法》第九条第二款规定：“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。”这说明招标是花钱的行为，而不是收钱。《拍卖法》第三十八条规定：“买受人是指以最高应价购得拍卖标的竞买人。”由此可见，拍卖是收钱的行为。根据《某市市级行政事业单位房产出租管理办法》规定，房产出租是指在保证履行行政职能和完成事业任务的前提下，经批准将其占有或使用的房产出租给承租人使用，向承租人收取租金的行为。单位出租房产原则上实行公开招租。结合该案，对房屋公开竞价的招租，是收钱的行为，采取价高者成交的做法，应当适用《拍卖法》，但有关部门审批的采购方式为邀请招标采购方式。因此，笔者认为有关审批部门对该项目审批的采购方式存在问题。
《招标投标法实施条例》第二十七条规定：“招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。招标人不得规定最低投标限价。”这是法律强制性禁止规定。但本项目邀请招标文件规定，“本次招标设有租金最低起始限价：人民币N万元/年，若投标报价低于最低限价的，其投标将被否决。”
根据《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”《招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该项目中，投标人在投标文件中是一次性报价的，但该项目招标文件在开标当日提交过报价后，该事业单位又以采购响应文件澄清通知形式要求重新报价，由五年租金X万元增加至Y万元，出现了多次报价。
出租人在选择承租人时，设定最低承租价，希望承租价越高越好，并通过承租人的市场竞价来达成，这是合理的。公开招租对出租单位来说，不是一个花钱的行为，而是一个收钱的行为，所以笔者认为该项目采用竞价招租方式是妥当的。对特定物品或财产性权利的转让行为，是收钱的行为（不是花钱的行为），批准采用邀请招标方式后，招标文件中出现违反《招标投标法》有关强制性禁止规定，应当认定招标行为无效（客观事实），或者实质认定其为竞价招租行为（竞价拍卖的法律事实）。
应严格遵循罪刑法定原则，即法律没有明文规定不为罪。招投标与拍卖行为性质不同，拍卖与招投标虽然都是竞争性的交易方式，形式上具有一定的相似性，但分别受《招标投标法》和《拍卖法》规范。对于串通投标行为，法律规定了刑事责任，而对于串通拍卖行为，法律仅规定了行政责任和民事赔偿责任，串通拍卖行为不能类推为串通投标行为。串通拍卖行为不具有《刑法》规定的社会危害性。
应准确把握法律政策界限，依法保护企业合法权益和正常经济活动。坚持法治思维，贯彻“谦抑、审慎”理念，严格区分案件性质及应承担的责任类型。对企业的经济行为，法律政策界限不明，罪与非罪不清的，应充分考虑其行为动机和对于社会有无危害及其危害程度，慎重妥善处理，不轻易进行刑事追诉。
对于该案民营企业参与公开招租过程中实质是串通拍卖的行为，不应以串通投标罪论处。如果在串通拍卖过程中有其他犯罪行为或者一般违法违规行为的，依照《刑法》《拍卖法》等法律法规追究相应责任。
公开招租行为如何定性？首先应当分清招租主体是承租人还是出租人，根据具体情况分别判断。对出租人而言，是收钱的行为，收的租金越多越好，应当适用《拍卖法》，通过竞价拍卖物品或财产性权利来选择承租人。对承租人来说，是花钱的行为，付的租金越少越好，要选择承租的物品或财产性权利，应当通过招标或其他采购方式，采用综合得分最高或经评审的投标价格最低的方式选择出租人。
招投标事实与拍卖事实的认定，必须分清客观事实与法律事实，如客观事实与法律事实不一致时，应当以法律事实为准。只有符合相关法律事实，才能正确适用相关法律。