最高院可没有说“背靠背条款”都是无效的啊

首先复习一下两组概念：原则和例外，整体与部分。

原则是指在一定条件下普遍适用的规律性认识，而例外则是在特定情况下对原则的局部或暂时的偏离。整体是事物的全局和全部，而部分则是整体中的局部或组成要素。

司法解释原文如下：大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。

由此可见，该司法解释并非是在讨论所有的背靠背条款（整体）在通常情况下（原则）上的效力认定问题，而是基于中小企业保护的政策背景下讨论上游大型企业与下游中小企业（部分）在建设工程施工、采购货物或者服务三种特定过程中（例外）的背靠背条款。以偏概全、以点概面的作法实不可取。

再谈商业风险和违约责任。风险是双刃剑，它可能导致经济损失，但也可能带来收益，而责任系违反义务后的不利益，很难与正面收益挂钩，两者不可混同。

背靠背条款，本质是一种风险分配机制——双方在合同中约定，一方在向另一方履行合同义务之前，必须先从第三方获得相应的履行。背靠背条款并不是一个新鲜概念，在经济环境较好的时候，背靠背条款的效力认定问题并没有一种上升到最高院给出结论的紧迫性，下游企业在利润尚可的背景下，似乎没有与上游企业“撕破脸”的必要，彼时垫资施工、拖欠工资的现象也有，不过尚在忍受范围之内。（所以纠纷的解决方式从来不是书本上告诉我们的四种：和解，调解，仲裁，诉讼。实际上，纠纷解决的绝大部分方式都是第五种：自己忍了）

近年来，围绕背靠背条款的效力认定，争议不断。经济环境恶化时，各方对于风险的承担意愿降低，但是碍于合同里面又具体约定了风险分配条款，在出现争议时，自是免不了此种风险分配条款的效力做出认定。有分包人认为：我们活都做完了，我们是和你承包人签的合同，发包人不付款是发包人的事情，你承包人不付款就是你的责任。此种说法有失偏颇，笔者试举一例：

某非必须招标项目，不涉及国有资金，五位分包人参与某小型专业分包工程的竞争（合同造价约50万），其中一位分包人向承包人坦言：我闲置资金比较多（账上有500万），我同意业主给钱你再给我钱，只要你愿意把这个项目给我做。承包人此时账面为负数，亟需下个月业主打款，此时无力垫资，于是答应了，而其他四位竞争者不愿意接受背靠背条款，便丧失了承接工程的机会。合同签订一个月后，分包工程做完，分包人突然反悔，向承包人要钱，承包人说，业主要下个月才能付我第一笔钱，况且合同约定了背靠背条款，你怎么出尔反尔呢？分包人说，我是小型企业，背靠背对我无效！试问，该分包人通过对背靠背条款的允诺获得了承接项目的资格，后面又否认掉该条款的效力，此举对其他竞争者是否公平？况且分包人此时完全有能力支付农民工工资，分包人此时向承包人以诉讼途径主张价款的行为对承包人是否公平？竞争的时候知道风险与机遇并存的道理，合同履行完毕反而追究起对方的责任，这是何道理？

既然谈到了公平竞争，那接下来不妨讨论讨论什么是公平。

“公平”一词，自古以来都是政治学、哲学、法学、伦理学绕不开的共同话题。公平具有历史性，每个时代的每个个体对于公平的具体内涵都有着不同的认知，正如米尔伯格所说，“一个人有一个理解”。所以我们在讨论“公平”为何物时，似乎难以达成共识。

公平是对现实分配关系与他们自身利益关系的一种评价。马克思认为，公平具有阶级性，只有在共产主义社会才能实现真正意义上的公平，在此之前的社会阶段追求的公平多半只是原则上（程序上）而非结果上的公平。

我国《宪法》将按劳分配规定为社会主义初级阶段的主要分配制度。分配关系本身并不涉及公平问题，当人们说某种分配关系公平时，其所说的公平说到底是指这种关系满足了他们的利益；反之，则是指这种关系损害了他们的利益。可见，公平是一种价值判断，而非一种事实判断。

法谚有云：“当事人是自身利益的最佳裁判者。”民法是私法，是权利法，要想实现私法自治，法律行为是一种重要的工具——即当事人通过意思表示，按照自己的内心的意愿去自由安排、调整私法上的利益关系。法律上的公平之所以要以程序公平为主，实质公平为辅，并非否认实质公平的重要性，而是实质公平夹杂了立法者的价值评价，对当事人意思自治严守是一种外部干涉，不利于私法精神的体现。所以，我们应当警惕立法或司法动辄以“公平原则”介入当事人意思自治的范畴。笔者再举一个例子：

张三每次和李四购买货物都低于其成本价30%，李四觉得低于成本价卖出也能接受，亏的钱就算拓展市场了。后来张三被李四感动，觉得李四人品好，货物也不错，后面都以货物成本价的三倍收购，李四赚了许多钱。请问这时候李四能不能去法院告张三，说前面签的合同低于成本价，对我不公平？但凡有点良知的人都会觉得李四这么做不合适，甚至有点忘恩负义。在签订合同之时对风险做一定的预见，并做好承受的准备，是一个商人应有的素质。赚钱了认为合同有效，亏钱了认为合同无效，此种情形在司法上并不少见。

民法作为一部私法，其目的并非在于实现社会财富均等，如果法律已经根据程序公平原则对当事人之间不平衡的处境予以救济，而当事人仍然合意以不平等的对价实现利益的交换，法律便再无干涉的理由。

1、中小企业的披露义务是否过当？

工业和信息化部产业政策法规司、工业和信息化部中小企业局、司法部立法二局编著《保障中小企业款项支付条例释义》载明“《条例》在交易中给予中小企业特殊保护，但对于确定企业规模类型的指标，如从业人员、营业收入、资产总额等信息，对于企业外部的人而言获取难度较大，交易的一方当事人往往难以判断交易相对人是否属于中小企业。为保护平等交易双方的合法权益，中小企业应当履行主动告知义务，如果中小企业没有主动告知，机关事业单位和大型企业也没有义务去核实，将不受《条例》及有关法律法规的约束。”营业收入和资产总额往往是一个企业核心的财务数据，中小企业为了一个背靠背条款的效力认定，就要把这两个重要的财务数据予以告知，而这往往和合同履行并无什么关系，这是否合理？而若未经审计的财务报表公司营业收入如何确定？由谁举证？

2、对中小企业保护的逻辑漏洞

若果真如司法解释所说，为保障中小型企业的利益而作此司法规定，那么为什么仅仅将上游单位局限为大型企业呢？为什么中型企业和中型企业之间签订的背靠背条款就有效了呢？此时作为下游企业的中小型企业的利益应该如何保障？如果在某一个场景中，某中小型企业成了上游单位，而大型企业摇身一变成了下游单位，此时背靠背条款也是有效的，这是何道理？

3、“弱势群体”要个案判断

该司法解释未免有强盗逻辑之嫌——默认大型企业应该承担更多的资金风险，而这种风险不能通过私法自治来转移。笔者以为，正确的逻辑应当是，在产业的上下游各环节中，每个环节都应承受其应承担的商业风险，这与企业规模无关。企业的发展规模应是市场调节的结果，而非因规模大就有法定义务照顾弱势一方。如果企业的利润必须用于照顾所谓的弱者，那么这将抑制企业盈利和发展的动力，影响市场的公平竞争和效率。

一个濒临破产的大型企业和一个发展势头正猛的中型企业，谁是强者？谁是弱者？小型企业做上游单位，大型企业做下游单位，背靠背条款有效，反之无效；某大型企业应经营不善，第二年申请调整为中型企业，某中型企业第二年申请调整为大型企业，那么他们之间签订的背靠背条款，仅仅根据企业规模的不同，在效力上就发生了翻天覆地的变化，这是否可笑？

一个财务状况不佳的大型企业可能同样需要通过背靠背条款来分散风险，一个中型企业财务状况良好，但也有可能利用背靠背条款来规避对下游供应商的责任。此风险分配为私法自治所允许，为何要干涉？

4、《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条是效力性强规？

强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。两者的区分步骤如下，首先判断该强制性规定所规范的目的，其次再判断，为实现该强制性规定是否以必然否定合同效力为唯一途径。再看条文：

《保障中小企业款项支付条例》

第六条 机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。

中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务。

第八条 机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。

大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。

合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。

对《批复》的理解中提到，《保障中小企业款项支付条例》第六条规定大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业款项，第八条规定大型企业应当合理约定付款期限并及时支付款项。上述规定虽然针对的是合同订立后的履行行为，但其目的在于促进大型企业及时支付中小企业账款，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业依法获得款项支付的合法权益，在性质上应当属于民法典第一百五十三条第一款规定的强制性规定。

注意，此处用的是“第几条”而非“第几条第几款”，若果真如是，那条文可被运作的空间更大了：只要条款不合理就无效，付款超过60天也无效，这用起来可比格式条款方便多了。私以为此处说理水平难以服众。

后民法典时代，司法解释井喷式出台，其主要作用本在于厘清非抽象的、不明确之法律规定可能带来的司法适用误差，但就其实际运行情况来看，其与立法无异——民法典并无立法解释，其不完备性及缺陷完全由司法解释弥补。加之各地法官审判能力不一，在审判各类案件时由于相关领域知识欠缺或法律解释方法不足，司法解释实质上已然成为了法官统一裁判尺度的风向标，但相应的，法官解释法律的能力便因此被限制住，无法充分实现个案中的公平正义。

法院在处理案件时，旨在尽早化解纠纷，但大量司法解释的出台一定程度上限制了案件处理的灵活性。虽然最高院试图通过限缩解释范围来平衡各方利益，但这种做法可能导致未来出现更多纠纷。

背靠背条款的效力认定是一个复杂的问题，涉及到合同法、法经济学等多个领域，司法裁判对背靠背条款虽观点各异，但仔细厘清不难发现，其中法律关系并非同质。最高院的司法解释虽然试图为这一问题提供指导，但实际操作中仍需考虑到具体情况的多样性和复杂性。法院在未来的案件处理中，需要更加细致地分析各方的实际情况，以实现公平合理的风险分配，而非直接一刀切式地认定所涉背靠背条款均无效。