我们在对外提供咨询的时候，经常有客户在招标合同签订审批阶段/项目审计阶段问到项目是否涉及违法分包问题。通过大量案例研究分析，究其根源是因为在招标阶段未依法依规对是否可以分包及分包工程进行约定。今天，就分包工程在招标阶段应怎么合法合规约定分析如下，并附上相关法律依据供您参考。
总承包定义：《建筑法》第二十四条，指发包人将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，或者将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。工程分包定义：《建筑法》二十九条，指建筑工程总承包单位将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。《建筑法》第二十九条还约定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单，禁止分包单位将其承包的工程再分包，由上可见，工程分包相对于总承包而言，有总承包才有分包。总承包可以分包，但分包的仅为部分工程（非主体、非关键性工程），分包单位需具备相应资质条件，但分包工程不可以再分包，否则总承包单位、分包单位将涉嫌违法分包/转包。其次，我们需要了解工程建筑施工企业资质许可相关规定国家对工程建筑企业施工承包实行资质许可，《建筑法》第二十六条关于工程发承包的规定：发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位，承包单位应在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。比如：房屋建筑工程总承包特级单位可与发包人（建设单位）整栋大楼的施工，包括主体结构、装饰装修、幕墙工程等，但若其不具备装饰装修工程、幕墙工程专业承包能力，则可以分包给具有相应专业承包资质的分包单位；又比如：房屋建筑工程总承包单位不可以将同时含有地基基础工程施工内容和防水防腐保温工程内容的施工内容分包给只具有给具备地基基础专业承包资质的分包单位，因该分包单位本身不具备承担施工内容所应具备的全部专业承包资质。再比如：有人会问，地基基础专业工程分包单位能不能承接前述施工内容后，将其中防水防腐保温工程内容分包给具备相应资质的分包单位？当然不可以，错上加错，因为专业分包工程不能再分包。据此，总承包单位不得将专业工程分包给不具有相应施工资质的分包单位，也不得将多个专业工程合并后发包给只具有某一个专业工程资质的施工单位。分包单位只能在其资质等级许可范围内承接相应的工程，进行工程施工，不得将其承接的专业工程分包给其他专业分包单位。
如是工程总承包招标，可提前明确哪些工程可以分包，哪些部分必须由总承包单位自行完成。通常，非主体、非关键性工程可以分包，而主体结构和关键性工程则应由总承包单位自行完成。招标文件一般还列有表格格式，要求投标人提供拟在中标后将中标项目的非主体、非关键性工程进行分包的情况。如是专业工程分包招标，则除了劳务分包外，不应有可以分包的专业工程描述。招标文件提供的合同格式文本应与项目内容相匹配，住建部等相关建设行政监督部门均制定了总承包、专业工程分包合同的标准化文本模板，切记张冠李戴。综上，在工程项目招标文件中，关于工程是否可以分包以及分包范围的具体约定，首先应当符合《建筑法》、《建筑业企业资质管理规定》及《建筑业企业资质标准》等相关法律法规的要求，其次应当准确、明确且详细地在招标文件中进行约定，并采用权威部门发布的标准合同文本。