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招投标中“明招暗定”涉案人员如何定性

近年来,纪检监察机关陆续查处了一些基建工程和后勤采购等领域的招标投标环节腐败问题。其中,招标投标环节腐败问题通常表现为串通投标罪、国有事业单位人员滥用职权罪、贪污罪、受贿罪、为亲友非法牟利罪等多种违法犯罪行为并存,需要精准定性处理。

基本案情


案例一:

甲,A高校副校长,分管后勤工作。2019年2月,A高校计划通过公开招标从社会机构购买医疗服务,保障学校医务室日常工作。B医疗公司法定代表人乙得知消息后,送给甲20万元请托甲帮助中标。之后,甲授意后勤处和招标代理公司人员按照B公司资质“量身”设定竞标“门槛”,同时,为防止“流标”,甲、乙商定由乙联系其他企业参与“陪标”。之后,B公司以70万元价格中标了A高校医疗服务项目。

案例二:

丙,C高校基建处处长,负责基建、采购工作。2020年3月,C高校因生源扩增,计划新建第二、第三学生食堂。D工程公司法定代表人丁得知消息后,计划参与竞标第二食堂的建设项目,为能在招标过程中谋求丙关照,丁送给丙50万元。之后,丙、丁在明知D公司建设费用报价高于其他投标企业的情况下,与招标代理公司人员商定修改竞标条款,围绕D公司设置无实质意义“加分项”,最终使得D公司以1500万元价格中标第二食堂建设项目。

另外,丙以其妻子名义设立E工程公司,参与竞标第三食堂项目。其间,丙利用其负责招投标工作的职务便利,围绕E公司“量身定制”竞标条款,最终使得E公司以1500万元的价格中标第三食堂工程项目。之后,丙以1000万元价格转让给其他工程公司施工建设。案发后,经专业机构评估,第二、第三食堂工程项目市场工程造价均为1000万元。

案例分析


案例一中,甲利用职权帮助B公司中标学校医疗服务项目并收受20万元,构成受贿罪。同时,其在提供帮助过程中,为B公司设置竞标“门槛”、商定“陪标”企业,根据《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定,甲属于串通投标罪的共犯。因甲的上述行为侵害了不同法益,应当对甲以受贿罪和串通投标罪数罪并罚。

关于案例一的受贿罪与串通投标罪数罪并罚问题,甲在主观上既有串通投标的故意也有受贿的故意,在客观上不仅实施了串通投标行为,也实施了权钱交易行为,因此甲实际上也是基于两个犯罪故意实施了两个不同犯罪活动,同时涉嫌串通投标罪和受贿罪,两个犯罪活动分别侵害了职务行为不可收买性和正常招标标市场秩序,属于相互独立的不同法益,不具有牵连关系,应当分别作出评价。

根据最高人民检察院发布的检察机关依法惩治串通招投标犯罪典型案例精神,投标人向评标专家的行贿行为,构成对非国家工作人员行贿罪或行贿罪,上述行为与串通投标行为属于两种行为侵犯不同法益,不宜按牵连犯处理,应当数罪并罚。根据上述案例精神,受贿犯罪期间,利用职权为他人谋取利益的行为构成串通投标罪时,也不宜按照牵连犯处理,应当数罪并罚。因此,案例一中,应当对甲以串通投标罪和受贿罪数罪并罚。

案例二中,丙的犯罪事实有两个。

第一个事实中,一方面,丙滥用职权,与投标人串通后修改竞标条款,使D公司以明显高于正常市场工程造价的价格中标该项目,C高校为此多支付500万元费用,造成国有资产损失。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十八条规定,丙的该行为同时触犯串通投标罪和国有事业单位人员滥用职权罪。由于两个罪名属于竞合关系,参照“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第四条规定,应当择一重认定为国有事业单位人员滥用职权罪。

另一方面,丙为D公司提供帮助并收受50万元,构成受贿罪。丙基于滥用职权、受贿两个犯罪故意实施了两个犯罪行为,其第一个犯罪事实已构成国有事业单位人员滥用职权罪和受贿罪,且应当数罪并罚。根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定和《中华人民共和国刑法》分则第三章第三节、第九章规定,国有事业单位人员滥用职权罪与受贿罪数罪并罚完全符合规定。

案例二的第二个事实发生在E公司中标第三食堂过程中,丙利用职务便利,为E公司定制竞标条款,最终E公司以1500万元的价格中标,且在中标后“卖标”,“空手”套取学校资金500万元,侵害公共利益。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定,其行为构成贪污罪。

关于如何判定案例二的第二个事实是构成贪污罪还是为亲友非法牟利罪,一方面,E公司实际控制人是丙,其妻子是挂名股东,丙的目的是个人非法占有高校财产,而不是给妻子的经营活动提供帮助,因此,丙属于利己型的贪污故意,而不是利他型的为亲友牟利故意;另一方面,食堂基建工程并非C高校赖以获利的经营性盈利业务,且承接该工程的E公司也仅是丙设立的“犯罪工具”,无真实经营能力,因此,从客观方面看,丙也不符合将本单位“盈利业务”交由亲友“经营”的构成要件。综合《中华人民共和国刑法》第一百六十六条规定,丙的行为虽造成国家利益损失,但不宜认定构成为亲友非法牟利罪。


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