论政府采购合作创新采购方式的法律特征

2024年4月24日，财政部印发《政府采购合作创新采购方式管理暂行办法》（以下简称《合作创新采购办法》）。我国政府采购领域一种崭新的采购方式——合作创新采购方式——从此诞生。合作创新采购方式是指采购人邀请供应商合作研发，共担研发风险，并按研发合同约定的数量或者金额购买研发成功的创新产品的采购方式。合作创新采购方式是财政部根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第二十六条第一款第六项规定的授权所认定的第三种政府采购方式。我国的政府采购方式包括两类：一类是《政府采购法》直接规定的采购方式，即《政府采购法》第二十六条第一款第一项至第五项规定的五种采购方式；另一类是《政府采购法》授权国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式，即国务院政府采购监督管理部门依据《政府采购法》第二十六条第一款第六项规定的授权所认定的采购方式。国务院政府采购监督管理部门即中华人民共和国财政部（简称财政部）。此前，财政部于2014年、2022年依据该授权分别认定了竞争性磋商采购方式和框架协议采购方式。合作创新采购方式是我国政府采购领域的第八种采购方式，但也可以说是第十种采购方式。政府采购工程建设项目，采用公开招标和邀请招标的，必须适用《中华人民共和国招标投标法》。工程建设项目所采用的公开招标、邀请招标与货物、服务项目所采用的公开招标、邀请招标，虽然名称相同，但实际上是不同的采购方式。合作创新采购方式的法律特征主要有五个方面。

合作创新采购合同是指采用合作创新采购方式所订立的合同。合作创新采购合同是民事合同而不是行政协议，既指合同订立行为是民事行为而不是行政协议行为，也指合同履行、变更、解除等行为是民事行为而不是行政协议行为。

首先，根据《政府采购法》规定，合作创新采购合同是民事合同而不是行政协议。《政府采购法》第二条第四款规定：“本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。”《政府采购法》第四十三条第一款规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”《政府采购法》第七十九条规定：“政府采购当事人有本法第七十一条、第七十二、第七十七违法行为之一，给他人造成损失的，并应依照有关民事法律规定承担民事责任。”《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第七十六条规定：“政府采购当事人违反政府采购法和本条例规定，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”《合作创新采购办法》第三十八条规定：“政府采购当事人违反本办法规定，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”根据以上规定，合作创新采购是合同行为，合同订立和履行过程中的行为违反规定给他人造成损失的，应当依法承担民事责任。因此，合作创新采购合同是民事合同，应当适用民法而不适用行政法；合作创新采购合同纠纷应当适用民事诉讼程序或者仲裁程序处理，而不适用行政复议和行政诉讼程序处理。《政府采购法》《政府采购法实施条例》主要规范合同订立过程中的行为，但是并不仅仅限于规范合同订立过程中的行为，也规范合同履行过程中的行为。《合作创新采购办法》也不仅规范合同订立过程中的行为，而且也规范合同履行过程中的行为。合作创新采购的订购阶段，不仅涉及研发合同的订立，而且涉及研发合同的履行；首购阶段，不仅涉及首购协议的订立，也涉及首购协议的履行。

当然，各级财政部门依据《政府采购法》《政府采购法实施条例》等法律、法规、规章以及《合作创新采购办法》等行政规范性文件的规定对合作创新采购的监管行为，包括对投诉、举报等的处理行为，属于行政行为，应当适用行政法。对财政部门的投诉、举报等处理行为不服的，应当适用行政复议和行政诉讼程序而不适用民事诉讼或者仲裁程序处理。

其次，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第一条即有关行政协议定义的规定，也不应将合作创新采购合同认定为行政协议。根据该规定，行政协议是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。换言之，行政协议的一方主体必须是行政机关。而《政府采购法》规定的采购人即各级预算单位，其范围包括行政机关，但是并不限于行政机关，具体包括党的机关、人大机关、行政机关、监察机关、政协机关、审判机关、检察机关、各民主党派机关、各人民团体和事业单位等（以下简称“各类预算单位”）。虽然根据《合作创新采购办法》第四条第一款规定，可以采用合作创新采购方式的采购人即预算单位具有特定性，但特定仅仅是单位预算级次的特定，即只有特定预算级次的预算单位才可以采用合作创新采购方式。换言之，以上各类预算单位只要符合本款规定的预算级次，就可以对符合本办法第三条规定条件的项目采用合作创新采购方式进行采购。如将以上各类预算单位的合作创新采购合同均认定为行政协议，不符合上述司法解释对行政协议的界定。以上各类预算单位进行合作创新采购，均使用财政性资金，也均具有公共性或者公益性。如仅仅将行政机关的合作创新采购合同认定为行政协议，而将其他预算单位的合作创新采购合同认定为民事合同，实难符合法理。

其实，根据《政府采购法》以及上述司法解释的有关规定，我国各级各类预算单位的政府采购合同均应当是民事合同而非行政协议，合同的订立、履行、变更、解除等行为均是民事行为而非行政协议行为。此乃我国政府采购的采购人范围的特殊性使然，即我国政府采购的采购人范围并不仅仅限于行政机关或者政府，而是大大超越行政机关或者政府的范畴。政府采购所称的政府与各级人民政府并非同一概念，后者仅仅是前者的一部分。因此，在探讨或者认定我国政府采购合同性质的时候，绝不能简单地运用行政协议理论或者双阶理论。否则，势必带来难以解决的宪法性问题。政府采购的采购人即各类预算单位都视为行政机关或者行政主体，即为宪法性问题。

根据《合作创新采购办法》第三条规定，可以采用合作创新采购方式采购的项目，必须同时符合两个条件。首先，采购项目必须符合国家科技和相关产业发展规划，有利于落实国家重大战略目标任务。其次，采购项目必须符合下列情形之一：一是市场现有产品或者技术不能满足要求，需要进行技术突破的；二是以研发创新产品为基础，形成新范式或者新的解决方案，能够显著改善功能性能，明显提高绩效的；三是国务院财政部门规定的其他情形。据此，项目是否可以采用合作创新采购方式采购，不得仅仅以适用情形为依据。只有满足第一个条件的项目，才能依据适用情形确定其是否可以采用合作创新采购方式采购。

但是，应当指出的是，仅仅依据本办法第三条规定的两个条件确定是否可以采用合作创新采购方式采购，可能会出现不当采用合作创新采购方式的问题。笔者认为，在依据本办法第三条规定的条件确定是否可以采用合作创新采购方式采购之前，应当确定采购项目是否符合合作创新采购方式的基本要义，是否具有研发创新产品的最低可能性。换言之，只有符合合作创新采购方式基本要义，具有研发创新产品最低可能性，并且符合本办法第三条所规定条件的项目，才可以采用合作创新采购方式采购。第一，采购项目必须是符合合作创新采购方式基本要义的采购项目。即采购项目必须是以研发、购买、使用创新产品为目的的采购项目。更准确地说，采购项目必须是以研发创新产品为首要目的，以购买并使用创新产品为最终目的的项目。研发、购买、使用，三者缺一不可。此乃本办法第二条第一款第一句规定所定义的合作创新采购方式的基本要义。定义所称的购买研发成功的创新产品，应包含使用该创新产品的目的。所有采购都不可能以闲置为目的，政府采购更是如此。因此，采购人仅仅购买、使用创新产品而不委托研发的项目，不符合合作创新采购方式的基本要义，不得采用合作创新采购方式，而应当采用其他采购方式。采购人仅仅委托研发而不购买并使用创新产品的项目，即仅仅以购买并使用研发成果即技术成果为最终目的而不以购买并使用因此研制的创新产品为最终目的的项目，也不符合合作创新采购方式的基本要义，不得采用合作创新采购方式，而应当采用其他采购方式。虽然研发结果表现为产品，购买的标的物也以产品表现，但是不以使用产品本身为最终目的而以使用产品所体现的技术为最终目的的项目，也不符合合作创新采购方式的基本要义。此时的产品仅仅是技术的载体而已。而符合合作创新采购方式基本要义的项目，产品不仅是技术的载体，而且是根据该技术研制的最终定型产品。据此，对于研发结果以产品模型表现的项目，是否符合合作创新采购方式的基本要义，应作具体分析，不能一概而论。如果以使用该产品模型本身而非该产品模型所体现的技术为最终目的的，那么该项目就是符合合作创新采购方式基本要义的项目。否则，该项目就是不符合合作创新采购方式基本要义的项目，该产品模型仅仅是技术的载体而已。第二，采购项目必须是研发创新产品具有最低可能性的采购项目。虽然研发活动是高风险的活动，研发是否成功具有不确定性，但是不确定性中应当有一定的确定性或者说最低程度的确定性。换言之，根据现有的经济、技术等条件，根本就不可能研发成功或者研发成功概率极小的项目，就不应进行研发，即不应采用合作创新采购方式采购。所称创新产品，即符合本办法第二条第四款规定条件的产品。积极条件是应当具有实质性的技术创新，包含新的技术原理、技术思想或者技术方法；消极条件是对现有产品的改型以及对既有技术成果的验证、测试和使用等没有实质性技术创新的，不属于本办法规定的创新产品范围。研发创新产品应当具有最低可能性，对此后准确确定是否符合本办法第三条第一项情形尤为重要。根据该情形的文义，只要市场现有产品或者技术不能满足要求，需要进行技术突破的，就可以采用合作创新采购方式，容易忽视研发创新产品的最低可能性。而确定是否符合本办法第三条第二项情形，因要以研发创新产品为基础，容易考虑到研发创新产品的最低可能性。

根据《合作创新采购办法》第四条第一款规定，可以采用合作创新采购方式采购的主体包括三类。

第一，当然主体。即本款所规定的只要其采购项目符合本办法规定的条件就可以采用合作创新采购方式采购的主体，包括中央、省级（含计划单列市）的主管预算单位。在本办法中，计划单列市的主管预算单位具有省级主管预算单位的地位。所称主管预算单位是指负有编制部门预算职责，向本级财政部门申报预算的国家机关、事业单位和团体组织。

第二，经授权的主体。即经中央、省级（含计划单列市）主管预算单位依据本款规定授权的所属预算单位。此类主体，未经授权不得采用合作创新采购方式采购。授权开展合作创新采购，应当注意的问题：一是授权是单方行为，无需被授权者同意。这与委托不同，委托是双方行为，需要受委托方同意。二是授权主体不得滥用授权之权，对于自己有能力也有条件开展合作创新采购的项目，就不宜授权所属预算单位进行合作创新采购，而应当自己开展合作创新采购。三是授权开展合作创新采购应当考虑所属预算单位的实际能力和条件。四是授权应当采用书面形式。获得授权是此类主体合法开展合作创新采购的必要条件。书面形式便于证明此类主体是开展合作创新采购的合法主体。五是被授权主体应当以自己的名义、自己的资金开展合作创新采购，并承受相应的法律效果。使用自己的资金，并不排斥主管预算单位在资金安排上对其倾斜。六是被授权主体不得再授权，授权主体也不得同意被授权主体再授权。否则都是对本款有关授权规定的违反。

第三，经批准的主体。即经省级主管部门依据本款规定批准的设区的市级（不含计划单列市）主管预算单位。此类主体，未经批准不得采用合作创新采购方式采购。批准与授权同是单方行为，但是批准应当由被批准者提出申请，而授权并不要求被授权者提出授权申请。虽然授权要有一定的理由，而不得无任何理由滥授权，但是申请批准要求有充分的理由。同时，授权可以概括性授权，即授权被授权主体只要有可以采用合作创新采购方式采购的项目就可以开展合作创新采购。而批准应当就具体项目提出申请，就具体项目进行审核并作出批准或者不予批准的决定。如上所说，合作创新采购关乎国家科技和相关产业发展。既然规定只有经批准才能采用合作创新采购方式采购即开展合作创新采购活动，为审慎计就应当按照项目分别进行审核批准。否则，设立批准制度就失去意义。

申请批准采用合作创新采购方式采购，尚有一个问题需要讨论。即设区的市级主管预算单位应当向哪个省级部门申请批准，对此本办法并不明确。例如，设区的市中级人民法院申请批准采用合作创新采购方式采购，是向省级的高级人民法院申请批准，还是向省级的有关行政主管部门申请批准；如是向省级的有关行政主管部门申请批准，应当向哪个省级行政主管部门申请批准？本办法对可以采用合作创新采购方式采购的主体设置了较高的层级限制，即以中央、省级（含计划单列市）的主管预算单位为原则，以中央、省级（含计划单列市）主管预算单位所属预算单位以及设区的市级（不含计划单列市）主管预算单位为例外。其主要原因是合作创新采购关乎国家科技和相关产业发展，涉及国家重大战略目标任务落实。而此方面的管理属于政府的职责。据此，除非本办法另有明确规定，否则设区的市级主管预算单位应当向省级的有关行政主管部门申请批准采用合作创新采购方式采购。然而，本办法并无另外的明确规定。至于设区的市级主管预算单位应向哪个省级行政主管部门申请批准的问题，省级财政部门应当通过制定实施办法明确有关省级行政主管部门的职责分工。

采购程序有广义和狭义之分。广义的采购程序包括采购预备（采购需求管理）阶段和采购实施阶段。狭义的采购程序仅仅指采购实施阶段，包括合同订立和履行两个阶段。无论是广义采购程序还是狭义采购程序，合作创新采购的程序都具有不同于其他政府采购程序的特殊性和复杂性。原因有两个方面：一是作为委托开发合同和买卖合同的混合合同，合作创新采购的实施程序即合同订立和履行程序必然具有不同于独立的委托开发合同和买卖合同的特殊性和复杂性。二是作为以技术研发（产品）为标的（物）的政府采购合同，合作创新采购的预备程序和实施程序也必然具有不同于其他政府采购合同的特殊性和复杂性。技术研发最大的特点是高风险，即研发是否成功具有很大的不确定性。相应地，研发资金投入就具有较大的风险。而合作创新采购所投入的研发资金是财政性资金。为管控合作创新采购中研发风险和财政性资金投入风险，无论是对采购预备阶段还是对采购实施阶段，均需规定比其他政府采购合同更高的程序性要求，设计更周密的程序环节。

首先，采购预备（采购需求管理）阶段突出采购方案的制定。在现行政府采购制度中，明确要求在采购需求管理阶段制定采购方案的采购方式是合作创新采购和框架协议采购。但是，明确规定采购方案具体内容的采购方式，仅仅是合作创新采购。《合作创新采购办法》第十二条第一款采用“列举+兜底条款”的方式对合作创新采购方案应当包括的具体内容作出明确规定。这凸显了采购方案在合作创新采购中的重要地位。合作创新采购涉及研发风险和财政资金投入风险，而制定科学合理、详细周密的采购方案是控制研发风险和财政资金投入风险的必要条件。

其次，合作创新采购合同即研发合同的订立和履行通过订购和首购方式实现。订购和首购既是合作创新采购活动的两个阶段，也是研发合同订立和履行的具体实现方式。但是，订购并非仅仅是研发合同的订立，而是包括合同订立和履行两项内容。首购也并非仅仅是研发合同的履行，也是包括合同订立和履行两项内容。首购阶段与首购产品供应商签订的创新产品首购协议，是研发合同的补充协议，是研发合同的组成部分。研发成功应当签订首购协议，也说明，订购阶段订立的研发合同，也不一定是研发合同的全部内容。研发失败的，订购阶段订立的合同就是研发合同的全部内容；研发成功的，订购阶段订立的合同就并非研发合同的全部，还应当包括首购协议。

第三，订购包括创新概念交流、研发竞争谈判、研发中期谈判和创新产品验收等重要环节。创新概念交流和研发中期谈判是合作创新采购特有的程序环节。其中研发中期谈判，是可选择的程序环节，可以根据项目的实际情况进行安排。但是，通常情况下，只有通过中期谈判才能合理确定研发成本补偿的成本范围和金额。因此，研发中期谈判并非可以任意省略的程序环节。研发竞争谈判、创新产品验收也都有不同于竞争性谈判和竞争性磋商、一般履约验收的特殊性和复杂性。

创新概念交流是订购程序的首要环节。创新概念交流的方式是谈判小组集中与所有通过资格审查的供应商共同进行创新概念交流；交流内容包括创新产品的最低研发目标、最高研发费用、应用场景及采购方案的其他相关内容。采购人根据创新概念交流结果，形成研发谈判文件。

研发竞争谈判是订购程序的主要环节。谈判小组与受邀请参与研发竞争谈判的供应商根据谈判文件确定的事项进行谈判，采购人确定研发供应商并与之签订研发合同。该环节有五个步骤。一是采购人向供应商发出研发谈判文件。采购人应当向所有参与创新概念交流的供应商提供研发谈判文件，邀请其参与研发竞争谈判。二是供应商编制并提交响应文件。供应商应当根据研发谈判文件编制响应文件，对研发谈判文件的要求作出实质性响应。三是研发竞争谈判。研发竞争谈判的方式是谈判小组集中与单一供应商分别进行谈判；谈判主要内容包括创新产品的最低研发目标、验收方法与验收标准等十项内容。谈判结束后，谈判小组根据谈判结果，确定最终的谈判文件，并以书面形式同时通知所有参加谈判的供应商。供应商按要求提交最终响应文件。研发竞争谈判与竞争性谈判、竞争性磋商不同，谈判结束后不是让供应商提交最后报价，而是由谈判小组确定最终谈判文件，要求供应商在规定时间内提交最终响应文件。提交最终响应文件的供应商只有两家或者一家的，可以继续开展采购活动。四是评审与确定研发供应商。研发竞争谈判采用综合评审法。评审因素主要包括供应商研发方案，供应商提出的研发成本补偿金额和首购产品金额的报价，研发完成时间，创新产品的售后服务方案等，核心是供应商研发方案。供应商研发方案的分值占总分值的比重不得低于百分之五十。可以采取两阶段评审法，即谈判小组根据谈判文件规定，可以对供应商响应文件的研发方案部分和其他部分采取两阶段评审，先评审研发方案部分，对研发方案得分达到规定名次的，再综合评审其他部分，按照总得分从高到低排序，确定成交候选人。采购人根据谈判文件规定的研发供应商数量和谈判小组推荐的成交候选人顺序，确定研发供应商，研发供应商数量最多不得超过三家。五是签订研发合同。采购人应当根据研发谈判文件的所有实质性要求以及研发供应商的响应文件签订研发合同。

研发中期谈判是订购程序的重要环节。研发合同约定开展研发中期谈判的，采购人应当根据研发合同约定，组织谈判小组与研发供应商在研发不同阶段就研发进度、标志性成果及其验收方法与标准、研发成本补偿的成本范围和金额等问题进行研发中期谈判，根据研发进展情况对相关内容细化调整，但每个研发供应商各阶段补偿成本范围不得超过研发合同约定的研发成本补偿的成本范围，且各阶段成本补偿金额之和不得超过研发合同约定的研发成本补偿金额。研发中期谈判应当在每一阶段开始前完成。每一阶段约定期限到期后，研发供应商应当提交成果报告和成本说明，采购人根据研发合同约定和研发中期谈判结果支付研发成本补偿费用。研发供应商提供的标志性成果满足要求的，进入下一研发阶段；研发供应商未按照约定完成标志性成果的，予以淘汰并终止研发合同。研发合同约定的各阶段补偿成本范围和金额、标志性成果，在研发中期谈判中作出细化调整的，采购人应当就变更事项与研发供应商签订补充协议。

创新产品验收是检验研发成功与否的关键环节。研发结束后，对于研发供应商提交的最终定型的创新产品和符合条件的样品，采购人应当按照研发合同约定的验收方法与验收标准开展验收，验收时可以邀请谈判小组成员参与。

第四，首购阶段的重点是确定首购产品、签订首购协议，以及首购产品的推广应用。采购人按照研发合同约定开展创新产品首购。只有一家研发供应商研制的创新产品通过验收的，采购人直接确定其为首购产品。有两家以上研发供应商研制的创新产品通过验收的，采购人应当组织谈判小组评审，根据研发合同约定的评审标准确定一家研发供应商的创新产品为首购产品。首购评审综合考虑创新产品的功能、性能、价格、售后服务方案等，按照性价比最优的原则确定首购产品。此时研发供应商对首购产品金额的报价不得高于研发谈判文件规定的首购费用。采购人应当在确定首购产品后,按照研发合同约定的创新产品首购数量或者金额，与首购产品供应商签订创新产品首购协议，作为研发合同的补充协议。其他采购人有需求的，可以直接采购指定媒体上公布的创新产品，也可以在不降低创新产品核心技术参数的前提下，委托供应商对创新产品进行定制化改造后采购。国务院财政部门会同国务院相关行业主管部门选择首购产品中的重点产品制定相应的采购需求标准，推荐在政府采购中使用；对涉及国家安全的创新产品，可以实行强制采购。

第五，合作创新采购谈判小组组成、职责以及评审方法具有特殊性。合作创新采购方式以外的竞争性采购方式，评审组织的职责是负责具体评审事务。评审组织的组成及调整具有以下特点：一是评审组织由采购人代表和评审专家组成，评审组织成员人数应当为单数，其中评审专家的人数不得少于评审组织成员总数的三分之二；二是评审组织中的评审专家的生产，以从省级以上财政部门设立的专家库中随机抽取为原则、以自行选定为例外；三是技术复杂、专业性强的竞争性磋商、竞争性谈判采购项目，评审专家中应当包含一名法律专家；四是除特殊原因导致评审组织组成不符合规定外，评审中不得更换评审组织的成员。而合作创新采购谈判小组的职责、组成及调整与此明显不同。谈判小组的职责是负责供应商资格审查、创新概念交流、研发竞争谈判、研发中期谈判和首购评审等工作，大大超越其他竞争性采购方式评审组织的职责范围。谈判小组的组成及调整主要有以下特点：一是谈判小组也由采购人代表和评审专家组成，成员人数也应当为单数，但是谈判小组具体人员组成比例即采购人代表和评审专家的组成比例由采购人确定。二是评审专家应当由采购人自行选定，而不得随机抽取。笔者认为，采购人随机抽取评审专家的，不影响评审效力，但是因未履行自行选定评审专家义务而影响评审等相关工作质量的，应当承担相应的法律责任。三是评审专家中应当包含一名法律专家和一名经济专家。四是除特殊原因导致谈判小组组成不符合规定外，在评审中也不得更换谈判小组的成员，但是在涉及谈判小组职责的不同程序环节中，谈判小组的成员可以调整或者更换。合作创新采购评审方法的特殊性，集中体现在两个方面：一是合作创新采购的订购阶段和首购阶段分别采用不同的评审方法，即订购阶段的评审采用综合评分法，而首购阶段的评审采用性价比法。二是首购阶段评审所采用的性价比法是合作创新采购方式特有的评审方法。而订购阶段评审所采用的综合评分法，也是公开招标、邀请招标以及竞争性磋商的评审方法。但是，《合作创新采购办法》仅仅于第二十六条第三款第一句规定“首购评审综合考虑创新产品的功能、性能、价格、售后服务方案等，按照性价比最优的原则确定首购产品”。而对于何为性价比法以及如何进行性价比法评审，办法并未作出规定。除本办法之外，财政部《政府采购需求管理办法》（财库〔2021〕22号）第十九条第三款、第四款实际上也是性价比法为评审方法的规定，但是同样没有规定何为性价比法以及如何进行性价比法评审。合作创新采购涉及首购评审的，即有两家以上研发供应商研制的创新产品通过验收的，谈判小组可能只能参照已经废止的原《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号）第五十三条规定进行性价比法评审。