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案涉工程尚未完成结算审核，无有效证据证明发包人欠付工程款，实际施工人突破合同相对性要求发包人支付工程价款，缺乏事实和法律依据实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 案件来源 裁判要旨 裁判文书 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：胡国锋，男，1970年11月15日生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：唐志峰，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄喜林，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：莆田市建工投资集团有限公司，住所地福建省莆田市城厢区荔城中大道1366号国资大厦楼22层。 法定代表人：黄天兴，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：王金财，福建理顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈志霞，福建理顺律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：莆田市第一医院，住所地福建省莆田市城厢区龙德井。 法定代表人：许志扬，该院院长。 委托诉讼代理人：陈春风，福建凌龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚春兰，福建凌龙律师事务所律师。 再审申请人胡国锋因与被申请人莆田市建工投资集团有限公司（以下简称建工集团）、莆田市第一医院（以下简称第一医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2019）闽民终1136号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 胡国锋申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，依法提起再审申请。请求撤销本案一、二审民事判决，裁定再审；一、二审诉讼费全部由建工集团、第一医院承担。事实和理由：一、二审法院否定胡国锋实际施工人身份，认定胡国锋与建工集团没有合同关系，无权向建工集团主张工程款缺乏证据支持。胡国锋是案涉工程的实际施工人，既是建工集团多次诉讼中的自认，也是一审已经认定各方无异议的事实，更是多份生效法律文书确定的事实。建工集团不仅在多次诉讼中自认胡国锋系第一医院扩建工程的实际施工人，且多次将第一医院拨付款中共计约2.86亿转支付给胡国锋，胡国锋及财务汇给各班组和材料商共计3亿多元的款项可以证明胡国锋为实际施工人。二审法院以无书面合同认定胡国锋与建工集团之间不存在发包合同错误。本案系建设工程施工合同纠纷，胡国锋是实际施工人，建工集团是转包人、分包人，胡国锋向建工集团主张权利完全符合《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。二、原审法院认定胡国锋无法举证证明其已经按照合同约定将竣工结算材料交付，致使无法进行财政审核，付款条件不成就，无事实及法律依据。1.本案一审立案前胡国锋就已经以电子邮件的方式向建工集团发送全部竣工结算材料，二审又补充七组决算材料的证据。建工集团及第一医院未能举证证明胡国锋拖延提供哪些竣工结算资料导致财审不能进行，没有任何机构对胡国锋需提供何种竣工结算材料的义务做出书面或口头约定。案涉工程已经竣工验收合格并投入使用三年多，建工集团、第一医院或者财政部门均未要求胡国锋补充竣工结算资料。2017年2月9日，建工集团未经协商即将案涉工程扫尾工程收由其自己施工，不允许胡国锋及相关班组进入工地，造成竣工图等材料由建工集团掌握控制，胡国锋客观上既无能力亦无合同义务提交竣工图等材料。2.案涉工程至今未能财审的责任不在胡国锋，莆田市人民政府会议纪要要求莆田市住建局组织专门工作小组协助各方对工程量和造价进行审核认定，必要时可请第三方专业机构评审，但至今为止未聘请第三方专业机构评审。第一医院原审提供的证据九已载明案涉工程预算（财审审后稿）财审造价合计407942785元，比之前财审造价高出8000万元，根本原因是财审部门没有按照在莆田市政府确认的工程造价的计价原则据实结算工程量，调整材料及人工费价差。案涉工程实际上已经进行财审，无需再次财审。3.本案最急迫成就付款条件的人是胡国锋，巨大的资金成本及农民工工资已经造成胡国锋官司缠身，胡国锋不存在拖延提交结算资料，故意阻碍付款条件成就的可能。三、原审法院认定案涉工程应以财审结论为付款依据，既不具有现实可能性，又不符合相关政策。1.本案扫尾工程是建工集团自行完成，财审必须的竣工图由建工集团所掌握，胡国锋无法提供。胡国锋系案涉工程实际施工人，建工集团及第一医院均未与胡国锋达成任何的书面或口头约定，他们双方签订的合同中约定以审计作为结算依据的条款只能约束合同相对方，不能约束胡国锋。2.本案工程款非财政拨款，两个平等民事主体之间的结算以政府部门的财审为最终依据明显不符合政府依法行政的法治理念。住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知明确规定，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。四、胡国锋系案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，胡国锋在案涉工程交付使用长达三年后，主张实际施工范围内的工程款应当得到法院的支持。五、第一医院认可的案涉工程造价为407942785元，目前建工集团及第一医院共支付胡国锋2.86亿元工程款，按照第一医院自己主张数额其至少还有1.22亿元的工程款未支付。在此范围内先行支付不但不影响第一医院的利益，且有利于农民工工资的解决，有利于建工集团及第一医院减少资金利息的支出，法院应予支持。 建工集团提交意见称，胡国锋的再审申请不能成立，应予驳回。1.建工集团并未欠付工程款，反而为胡国锋垫付及暂借工程款。建工集团对业主拨付的款项仅代收代扣约6.48%的税费及5%的管理费后剩余款项均及时拨付给胡国锋，还为胡国锋垫付工程及暂借款项共计7000多万元，并在撤销胡国锋劳务副科长职务及收回工程自行组织施工后，代胡国锋支付原班组工程款、农民工工资及供应商货款、保证金等款项。2.根据莆田市人民政府[2017]1号专题会议纪要及《建设工程施工合同》专用条款的约定，案涉工程竣工价款结算最终以莆田市财政局审核结果为准，胡国锋未能提供财审所需的完整的竣工结算资料，且始终不同意办理财审，导致案涉工程在竣工三年后始终无法办理财政审核，责任应由胡国锋承担。 第一医院提交意见称，胡国锋的再审申请主张不成立，请求法院驳回。1.第一医院与建工集团存在建设工程施工合同关系，胡国锋系建工集团的劳务科长，胡国锋主张系实际施工人缺乏依据。2.最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复中明确，财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。根据政府会议纪要及第一医院与建工集团签订的《建设工程施工合同》约定，本案工程造价应进行财政审核。3.按照《建设工程施工合同》约定，施工单位应当提交竣工结算报告及完整的结算资料，第一医院已多次向建工集团催促组织完成工程竣工图纸设计和竣工结算，但建工集团一直未提交，导致至今未能完成财政审核，责任不在第一医院。4.第一医院已支付案涉工程款324901500元，已达到核定完成工程量的88.49%[324901500/（407942785*0.9=367148506.5）=88.49%]，超过合同中“工程量进度款按核定完成工程量的80%拨付”的约定，不存在欠付工程款。5.案涉工程工期延误责任在于施工单位。胡国锋主张第一医院变更图纸、签证不及时、工作联系函未及时回复、拨付工程款不及时造成的工期延误，缺乏依据，更无相关延误工期的签证证据。与部队土地纠纷、地下岩石爆破及施工图纸修改变更引起的工期延长，因施工单位未能在索赔事件发生28天内向监理单位提出，已经丧失了该部分追加付款以及延长工期的权利。第一医院在项目监理单位审核完成工程进度款后，均在一周内组织讨论，及时拨付，从未拖欠过工程进度款。建工集团未严格核对，严重虚报工作量，以劳务科长胡国锋自行编制的工程预算造价约为5.6亿元为由，对莆田市财政评审中心预算审核结果有异议，认为预算价低于实际造价，要求对预算进行重编重审，将整个工程建设处于停工状态，第一医院保留追究延误工期的违约责任。6.闽江杯的申报是在工程竣工验收合格后由施工单位申请，建设单位负责配合，案涉工程建工集团未申报申请，责任不在第一医院。 本院经审查认为，本案中，胡国锋曾主张其系建工集团劳务副科长，与建工集团达成内部承包协议，施工案涉工程，但未就此提供合同等证据对双方系内部承包关系、违法转包关系亦或借用资质关系予以证明。原审已查明，建工集团于2017年2月9日撤销胡国锋项目劳务副科长职务并自行组织施工，胡国锋原审举示的劳务分包合同系其以建工集团项目部名义签订，其举示的进度款审批单中胡国锋均在劳务科长栏签字。胡国锋如同建工集团间存在劳动人事关系或劳务关系，其参加建设工程施工属于职务或劳务的行为，对外不能作为独立的主体主张建设工程价款债权。原审法院认定胡国锋虽然实际对案涉工程进行施工，但在其未能举证证明与建工集团之间存在合同关系，尚不能准确认定双方的权利义务以及进行工程价款结算的情况下，依据举证责任分配驳回其要求建工集团支付工程价款的诉讼请求，并无不当。 根据《最高院人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉《建设工程施工合同》及相关协议均系第一医院与建工集团签订，胡国锋作为非合同主体，并未提供证据证明其与建工集团之间存在合同关系或存在关于工程款结算方式的特别约定，原审法院根据《建设工程施工合同》认定案涉工程竣工价款结算最终以莆田市财政局审核结果为准，未予准许胡国锋的鉴定申请，并无不当。目前案涉工程尚未完成结算审核，无有效证据证明发包人第一医院欠付工程款，胡国锋突破合同相对性要求第一医院支付工程价款，缺乏事实和法律依据。二审法院虽因证据不足对胡国锋实际施工人身份未予确认，但并未否认胡国锋实际组织资金、人员、设备对案涉工程进行施工的事实，亦未侵害胡国锋待条件成就后就其施工范围内工程款另行主张的权利，胡国锋主张原审判决与多份生效法律文书相冲突，不能成立。 综上，胡国锋的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回胡国锋的再审申请。 审 判 长 王成慧 审 判 员 杨 春 审 判 员 张 颖 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 周 昊 书 记 员 向 往 |