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案例 | 约定“采购人违约赔10%，供应商违约赔20%”，合规吗？关键词 政府采购合同；平等原则 案例回放 2022年3月，某采购人智慧农业建设一期项目公开招标，预算金额460.2万元。3月31日，代理机构发布招标公告，载明供应商提供投标文件截止时间为4月21日。A供应商获取招标文件后，于4月7日向代理机构提出质疑，因并对质疑答复不满，在法定期限内向财政部门提起投诉。A供应商的投诉理由为：招标文件约定的违约责任不对等，对供应商违约金比例过高。 财政部门调查发现，该项目招标文件《政府采购合同》中违约责任规定：乙方（供应商）没有按照本合同约定的期限、地点和方式交付货物，那么甲方（采购人）可要求乙方支付违约金，违约金按每迟延交付货物一日的应交付而未交付货物价格的1%计算，最高限额为本合同总价的20%；甲方没有按照合同约定的付款方式付款，那么乙方可要求甲方支付违约金，违约金按每迟延付款一日的应付而未付款的 0.1%计算，最高限额为本合同总价的10%。据此，财政部门认定投诉成立，责令采购人改正后重新采购。 问题引出 招标文件合同本文约定“采购人违约最高赔10%，供应商违约最高赔20%”，合规吗？ 专家点评 依据《中华人民共和国政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用合同法（即《中华人民共和国民法典》，以下简称《民法典》）。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。北京交通大学国有资产管理处副处长侯冰认为，政府采购合同可以约定违约金，对于违约金的要求应当写入采购文件的合同文本。 依据《民法典》第五百八十五条，合同可以约定违约金，但是违约金的具体金额并没有明确规定。那么具体比例如何约定呢？采购人和供应商违约的赔付比例能否不一致呢？南京财经大学采购与招标管理办公室招标采购科科长方应群告诉记者，从政府采购合同按照平等、自愿的原则约定来说，建议采购人和供应商的违约责任对等，约定违约金是以弥补损失为目的，而非设置过高以督促乙方按时履约。 从民事合同的角度来说，如果签订合同双方的权利和义务不对等，合同的效力会大打折扣。《民法典》第五百八十五条明确规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。福建省财政厅政府采购咨询专家陈妍提醒，政府采购合同是特别的民事合同，应当按照平等、自愿的原则约定，供采双方责权利应当对等。根据《民法典》第四百九十七条，提供合同格式条款的一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，则合同文本无效。 一位不愿具名的省级财政部门政府采购监督管理人员认为，本案例采购人在合同文本中规定，供应商没有按照合同约定的期限、地点和方式交付货物，违约金按每迟延交付货物一日的应交付而未交付货物价格的1%计算，最高限额为本合同总价的20%，而采购人没有按照合同约定的付款方式付款，那么乙方可要求甲方支付违约金，违约金按每迟延付款一日的应付而未付款的 0.1%计算，最高限额为本合同总价的10%，供采双方的每日违约金支付比例和最高限额明显不对等，供应商违约责任远远高于采购人，这违背政府采购合同平等、自愿原则。 根据《民法典》第四百九十七条，这类违背平等原则的政府采购合同文本是无效的。在实际执行时，如果合同约定的违约金高于或者低于造成损失的，法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加或者减少。 在陈妍看来，本案例中合同文本的约定出现甲乙双方的违约责任明显不对等，其原因是采购人凭借甲方的优势地位，在采购文件的付款条件及方式中强势地加入有利于己方的条款。“一旦潜在供应商投标、中标后，这样的条款就会被作为实质性条款要求，被列入合同条款中，具有法律效力且不允许做出更改。《民法典》的立法精神是合同订立的双方权责对等。”陈妍提醒，“作为潜在供应商，在依法获取此类采购文件后，若发现存在明显有失公平公允的条款，可以依法在规定时限内提出有效质疑乃至向监管部门投诉，监管部门应当责令采购人改正。” 一位不愿具名的政府采购业界资深专家提醒，虽然政府采购活动中采购人处于优势地位，但是应当遵循平等、自愿的原则订立合同，采购人如果凭借优势制定权利和义务不对等的合同文本，容易引发质疑投诉，如果因此引发诉讼，法院对这类合同不予支持，反倒影响采购质量和效率。 法规适用 《中华人民共和国政府采购法》第四十三条 《中华人民共和国民法典》第五百八十五条 |