|
实务探讨||同一集团公司下的两家子公司可以分别做同一项目的施工和监理吗？近日，在湖北省某EPC总承包项目招标中，中标监理单位与施工单位均为同一集团的子公司。这一结果引发了讨论，一种观点认为施工企业和监理公司共同隶属于同一个控股集团，属于存在“其他利害关系或利益关系”，不得同时承揽业务。 对此，笔者结合相关法律法规，就有关的实务问题，提出看法。 01 如何认定“隶属关系”或“其他利害关系”？ 根据《建筑法》第三十四条第三款、《建设工程质量管理条例》第三十五条、《湖北省建筑市场管理条例》第十八条规定，工程监理单位与被监理工程的承包单位不应当存在“隶属关系”、“其他利害关系”或“其他利益关系”。目前未能查到有法律法规对“隶属关系”,“其他利害关系”或“利益关系”认定有明确的规定，暂以实务中大多数观点的理解来进行分析。 隶属关系一般指的是相互之间存在有行政上下级关系、管理与被管理关系、控股与被控股关系等。经查，该施工企业和监理公司均为某集团公司下属独立法人子公司，无行政上下级关系、管理与被管理关系、控股与被控股关系等，因此并不存在一般意义上的隶属关系。 对于如何判定其他利害关系或利益关系，也并无明确法律依据，目前主要由法院或相关行政主管部门对案件事实进行审查及判断。 实务中，有以下两种观点存在： 一种观点认为，施工企业和监理公司共同隶属于同一个控股集团，属于存在“利害关系或利益关系”,可能导致施工监管不到位。 第二种观点则认为不然，《建设工程质量管理条例释义》关于第三十五条对其他利害关系的认定，是指监理单位与施工单位或材料供应单位之间存在的可能直接影响监理单位工作公正性的非常明显的经济或其他利益关系，如参股、联营等关系。而案例中两家单位除均属同一集团公司控股外，彼此之间并不存在相互参股或联营等情况。 同时，根据《湖北省房屋建筑和市政工程工程总承包招标文件示范文本》中“投标人须知正文部分”第1.4.3条，投标人不得存在下列情形之一:(6)为本标段的监理人(项目管理单位);(9)与本标段的监理人(项目管理单位)或代建人或招标代理机构(造价咨询人)同为一个法定代表人;(10)与本标段的监理人(项目管理单位)或代建人或招标代理机构(造价咨询人)相互控股或参股;(11)与本标段的监理人(项目管理单位)或代建人或招标代理机构(造价咨询人)相互任职或工作。 以上示范文本虽非法律规定，但也可以代表主管部门的意见，在施工单位招标过程中，对于施工单位投标的禁止情形中，涉及监理利害关系的情形仅包括上述四种情形。上述施工单位和监理单位不属于上述四种情况，因此不属于存在其他利害关系或利益关系。 02 结语 综上，对同一个集团控股的施工单位和监理单位参与同一个项目建设是否违背法规，目前尚没有明确的规定，实务中也没有定论。笔者认为在无明确证据证明施工和监理存在利害或利益关系的情况下，应按“疑罪从无”原则，即允许同一个集团控股的施工单位和监理单位参与同一个项目建设。 附：相关法律规定 《中华人民共和国建筑法》第三十四条第三款:工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。 |