实操要点提示:《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（5月1日起施行）

17号令继续聚焦使用者付费项目，明确使用者付费包括直接向用户收费以及代为收费的方式；17号令继续严控政府隐性债务的指导思想：政府可在项目建设期对使用者付费项目给予政府投资支持，建设期间给予的投资支持不会新增财政未来支出责任；政府付费只能按规定补贴运营，不能补贴建设成本，且不得通过可行性缺口补助、承诺保底收益率、可用性付费等任何方式使用财政资金弥补项目建设投资和运营成本；同时鼓励支持符合条件的特许经营项目通过REITs、资产证券化、基金、债券等方式进行融资。

17号令要求激发民营企业参与热情，要求必须以公开竞争方式选择特许经营者，杜绝以单一来源采购、直接委托等方式规避竞争。鼓励民营企业通过独资、控股、参股等方式积极参与特许经营项目。要求实施机构根据国务院发展改革部门制定的支持民营企业参与的新建及改扩建特许经营项目清单，结合项目实际情况，确定民营企业参与的具体方式。对清单所列领域以外符合条件的传统及新型基础设施和公用事业项目，可以参照清单精神，探索采取特许经营模式，以适宜方式积极鼓励民营企业参与。需要强调的是，17号令、115号文均没有排斥国有企业参与特许经营项目。

17号令第40条“特许经营项目涉及运营主体实质性变更、股权移交等重大事项的，应当及时书面告知相关行业主管部门”。在项目履约过程中，存在项目公司另行委托第三方机构进行运营的情形，而第三方机构能否稳定、适当运营，直接关系到公民的切身利益。对于此类实质性变更，建议在项目特许经营协议中明确约定项目公司需书面告知实施机构/相关行业主管部门，且得到其书面审核通过后方可实施，使得实施机构/相关行业主管部门能够及时了解和有序监管公共基础设施的供给情况。

实操中，有些项目通过抽屉协议变相通过提前终止逃避运营义务，17号令规定“禁止在建设工程完成后直接将项目移交政府，或者通过提前终止协议等方式变相逃避运营义务。”，17号令还就政府方原因导致的特许经营协议提前终止和特许经营者原因导致特许经营协议提前终止进行了区分，并分别以“政府方公平合理补偿”“ 特许经营者应当……债务清偿、违约赔偿责任”进行处理，建议在后续特许经营协议的编制中，根据具体项目的特点，明确政府方原因和特许经营者原因的具体内容，并与提前终止的补偿公式挂钩，使得17号令的精神落到实处。

17号令还规定，出现提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。在实操中，因管理要求等原因，存在债权人无法明确同意或无法协商一致提前终止的情形，而一般而言，在与金融机构等债权人的协议中，会设置相关的提前终止的通知及补偿条款，建议在项目特许经营协议中将协商一致拟定为通知，若金融机构等债权人有特别的要求，可在其对应的协议中明确，以防范可能的履约僵局。

17号令将特许经营项目实操流程进一步完善，特许经营权期限从旧规定的“最长不超过30年”延长至“原则上不超过40年”；进一步完善价格和收费的调整机制，明确价格调整与运营绩效评价挂钩，并规定实施机构协调开展价格调整义务；明确政府工作人员损害特许经营者利益应当承担的法律责任，强调了项目应依据财政支出管理制度，明确政府截留、挪用、拖欠特许经营者有关应付款项的法律责任。

17号令明确了特许经营协议相关协议各方因协议约定的权利义务产生的民商事争议，可提起仲裁或民事诉讼，这也是17号令的最大的亮点之一，笔者也成功代理了几起PPP项目债权债务的民事诉讼，此路径在司法实践中已得到确认。

对于特许经营协议行政争议部分，根据“地方各级人民政府……依法依规授权有关行业主管部门或具有相应行政管理职责的、事业单位等作为基础设施和公用事业特许经营项目实施机构，负责特许经营项目筹备、实施及监管”，此条款中的“授权”若根据行政复议或行政诉讼的规则理解为行政授权，如出现特许经营协议行政争议，行政诉讼或行政复议的被告或被申请人则仅为实施机构而不包括地方人民政府，但笔者律所也成功代理了几起将实施机构与地方政府作为共同被告或共同被申请人的案例，最终也都取得了非常好的效果。因该问题会涉及实操中被告、被申请人、法院的管辖及行政复议机关确定的问题，且该等问题会直接影响诉讼策略和争议解决的效果，建议六部委对此问题进一步明确。

另外，17号令的追溯时间与115号文保持一致，要求2023年2月前未完成招标采购程序的特许经营项目均按照本办法执行，使得目前众多项目需要通过再谈判、争端解决打破僵局。

17号令33条明确“特许经营项目涉及新建或改扩建有关基础设施和公用事业的，应当符合国土空间规划、有关专项规划、土地管理、环境保护、质量管理、安全生产等有关法律、行政法规、法定规划规定的规划条件和建设标准”。

115号文支持在不改变项目地表原地类和使用现状的前提下，利用地下空间进行开发建设，提高土地使用效率。支持依法依规合理调整土地规划用途和开发强度，通过特许经营模式推动原有资产改造与转型，提高资产利用效率。探索分层设立国有建设用地使用权，支持项目依法依规加快办理前期手续。

鉴于规自部门不在上述六部委之列，根据目前土地管理、规划等的相关规定，有关划拨土地的使用限制、分层供地及规划调整在实操中面临的难题，使得部分项目仍面临困境，尚待后续在项目中一一解决。