专家视角丨发挥招标采购优势，支持首台（套）重大技术装备推广应用（下）

二、招标采购应给予首台（套）推广应用必要的强制性支持

 这么多年的立法、司法和执法实践证明，即使法律条文中的禁止性规范极为明确，人们的守法意识和行为很多时候也表现出极强的选择性，这个选择性来源于守法或违法对自身利害的判断。比如公平竞争反歧视是公共采购领域最基础最根本的原则，并且在采购各环节都有大量、详细的规定，可是几十年过去，各种各样的歧视和差别待遇现象仍然层出不穷，这两年还要反复强调优化营商环境，就很能说明这一问题。

 禁止性规范尚且如此，授权性规范、义务性规范在没有利益引导、责任追究的情况下，要落到实处更是比较困难的。招标人（采购人）本来就对首台（套）推广应用心存疑虑，或者说可能根本就没有采购应用的想法，没有强制要求，只有鼓励、号召，首台（套）推广应用的“最后一公里”可能还是无法解决。只有招标人（采购人）把首台（套）真正纳入采购意向或采购计划，才会有后期的深入开展需求调查、评标办法适当倾斜、不得设置不合理条件或歧视性条款等规定落地的可能。

 127号文的中心思想是给予首台（套）在招标投标活动中的平等参与权，但是平等参与、公平竞争并不能保证最终应用。不论是主观上不了解还是客观上不认可，只要招标人（采购人）没有采购、应用首台（套）的真实意图，即使给予其平等参与权，要实现最终应用仍然是关山万重。可以说，招标人（采购人）要确保谁中标不容易，要阻拦谁中标并不难。如就127号文要求招标活动不得超出招标项目实际需要或套用特定产品设置技术参数而言，套用特定产品设置技术参数排斥竞争比较好判断，不得超出项目实际需要在很多时候并不好界定。《招标投标法实施条例》虽然要求招标人设定的资格、技术、商务条件要与招标项目的具体特点和实际需要相适应或者与合同履行相关（《政府采购法实施条例》也有类似规定，第二十条），但是除非根据行业普遍认知明显超出实际需要或与履行无关，否则很难准确认定。因为从根本上来说，这更多的是招标人（采购人）自主决定的事项。

更重要的是，在当前招标采购领域强调招标人（采购人）主体地位和主体责任的大趋势下，《招标投标法》和《政府采购法》的修订大概率会赋予招标人（采购人）在采购方式选择、评审专家抽取、评审组织、结果确认等方面更大的自主权，招标人（采购人）的意图和目的将更凸显，对采购结果的影响也会更直接，在这种情况下，如果招标人（采购人）不想用不愿用，首台（套）的推广应用将会更困难。

 所以，在当前很多首台（套）还无法在技术、质量、价格等方面与同类型领先产品有效竞争的情况下，除了平等参与保证公平，还需要通过各种方式切实提高首台（套）的中标、成交率，使其能够得以真正、有效应用。比如在采购方式的确定上，是否可以要求在采购首台（套）同类型产品时优先适用邀请招标，把通过评定的首台（套）产品目录中的厂商纳入必须邀请的范围，或者在部分领域、符合特定条件下可以不招标直接采购首台（套）产品？这就要求在现行招标投标法体系下进一步优化邀请招标和可以不招标的适用，对何为技术复杂、有特殊要求、需要采用不可替代的专利或者专有技术、涉及国家安全国家秘密等在符合立法原意的基础上作出有利于首台（套）推广应用的解释，或者在项目审批、核准时予以特别考虑。当然，这里的优先适用、有利解释或特别考虑，需要兼顾充分供应和合理竞争，确保采购目标的实现。

  同时，鉴于不管是公开招标还是邀请招标，其总体思路和实施路径都不能很好地适用于创新类项目，可以不招标又是例外情形，有严格限制，那在未来《招标投标法》修订过程中是否可以在招标方式之外创设新的采购方式？引入《政府采购法》中的竞争性谈判、竞争性磋商或者类似方式？将《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）和《财政部关于印发〈政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法〉的通知》（财库〔2014〕214号）关于竞争性谈判、竞争性磋商适用情形的规定在《政府采购法》修订过程中合二为一，统一为五种，其中可以适用于首台（套）推广应用的包括：技术复杂或者性质特殊，不能预先确定详细规格、具体要求或者不能事先计算出价格总额的；需要通过谈判确定项目设计方案、解决方案的；新技术、新产品的订制、订购项目需要通过谈判确定采购目标及成本分担、成果激励机制的。

 在规定适用情形之外，《政府采购法》的修订还就谈判文件、合同定价方式、谈判邀请、谈判小组、谈判内容、谈判要求、谈判评审等作出了详细规定，在很多方面都与招标方式有显著的区别，以更好地匹配适用项目采购的需要。实践中大量符合适用情形的政府采购项目采用竞争性谈判（磋商）方式，采购效率和效果都不错。对于在招标投标法体系中依法必须招标但是又不符合可以不招标适用条件的，要求招标人采用竞争性谈判方式可能是一个比较好的选择。

 对招标人（采购人）编制招标文件（采购文件）进行适度规范也是非常必要的，并且也不违背现行法律法规的规定。《招标投标法实施条例》第十五条规定编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。《政府采购法实施条例》第三十二条规定采购人或者采购代理机构应当按照国务院财政部门制定的招标文件标准文本编制招标文件。《招标投标法》和《政府采购法》的修订对这一点也都予以了保留。

 在招标文件（采购文件）的评标（评审）办法中，可以规定不管是单独还是以联合体或分包形式参加采购活动，只要投标人（供应商）递交的投标文件（响应文件）中包含首台（套）产品的，就可以根据首台（套）在报价总金额中的比例，分别给予1%~10%的报价扣除，用扣除后的价格参加评审，或者在采用原报价进行评分的基础上增加其价格得分的1%~10%作为其价格分。通过报价优惠计算体现政策倾斜和支持，在保证充分竞争的前提下提高中标、成交率，简便易行，是当前很多采购政策落地实施的通行做法。

 除了报价评审优惠外，技术、商务评审因素也要规定相应的设置标准、分值区间，定向支持技术创新和首台（套）的推广应用。此类评审因素可以允许招标人（采购人）根据项目情况自主删减，但是必须保证一定比例的分值体现政策导向，以占技术、商务部分分值的5%左右为宜，综合价格评审优惠，整体上不超过总分值的10%（特殊情况也可以适当提高）。比如此次127号文规定评标办法应将技术创新、资源能源利用效率、售后服务、后续供应、特殊或紧急情况下的履约能力等纳入评审指标范畴，如何纳入、怎样设置、分值多少都可以在后续的发文中予以详细规定，这样既便于招标人（采购人）具体实施，也便于监管部门的监督检查。至于哪些必须设置、哪些建议设置、保留分值的占比，既要体现政策支持又不能妨碍公平竞争，防止聊胜于无或一家独大的情况。

 评标办法、评审因素的设置上要有利于技术创新、有利于首台（套）的推广应用，如何让评审专家理解这一原则和导向，如何引导专家客观、公正、审慎的进行评审就显得极为关键，这其中要重点关注评审专家和招标人（采购人）代表的确定、评审活动的组织、评审专家的培训等，本文不再赘言。总之，笔者认为，不管在采购方式的选择还是评标办法、评审因素的设置上，在尊重招标人（采购人）主体地位、遵循公共采购三公原则的基础上，对首台（套）的推广应用给予一定程度上的强制性支持是必要的。

（完）