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招投标法及政府采购法活动中投标文件的“撤回”与“撤销”辨析《招标投标法实施条例》已经公布施行，其第三十五条分为两款规定了投标文件的撤回、撤销及投标保证金的退还等内容。主款为强制性规定，包括投标文件的撤回主体、撤回时点、撤回程序、投标保证金的退还责任及其期限；副款则为任意性规定，对于撤销的投标文件，规定招标人拥有是否退还投标保证金的权利。 投标文件的“撤回”与“撤销”虽然仅有一字之差，但其引发的法律责任却是大相径庭。对于两者之间的区别及其联系，笔者认为应当进行深入辨析，方能正确理解和灵活应用，即应保障投标人的合法权益，也需维护招标人的选择权利，以期达到公平公正进行招标投标活动的法治目标。 词义内涵 “撤回”一词，根据新华字典的解释，意为：(1)召回派出去的，如撤回军队；(2)收回发出去的，如撤回文件。依据上述解释，“撤回”的词义内涵重在“回”字这一动作行为之上，即收回、召回等。 “撤回”用在法律和行政法规之处本不多见，相关法律条文举例如下：(1)招标投标法第二十九条规定投标人可在提交投标文件的截止时间前撤回已提交的投标文件；(2)合同法第十七条规定要约可以撤回，第二十七条规定承诺可以撤回；(3)民事诉讼法第一百五十六条规定上诉人可以申请撤回上诉等。 “撤销”一词，根据新华字典的解释，意为：(1)取消，如撤销诺言；(2)从法律上取消，如撤销法院判决。由此可见，“撤销”的词义内涵重在“销”字这一状态描述之上，即销掉效力、取消权利等。 “撤销”用在法律和行政法规之处，相对“撤回”而言数量较多，相关法律条文举例如下：(1)合同法第十八条规定要约可以撤销；(2)民法通则第五十九条规定被撤销的民事行为从行为开始起无效；(3)立法法第八十八条规定撤销法律、行政法规等法规的权限；(4)民事诉讼法第一百五十三条规定撤销判决等。 法律规定 涉及投标文件（要约）“撤回”和“撤销”的法律条文数量不多，主要见于法律、行政法规和部门规章的一些规定。法律法规之间对同一事项的规定并不一致，有些条文能够互相补充，有些条文甚至产生冲突，需要根据法律位阶和效力层次判断是否适用。 (1)《招标投标法》 第二十九条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。 (2)《合同法》 第十七条 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 第十八条 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 第十九条 有下列情形之一的，要约不得撤销： （一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； （二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 (3)《招标投标法实施条例》 第三十五条 投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。 投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。 (4)部门规章，如《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》等的相应规定。 1、投标文件的撤回 《工程建设项目施工招标投标办法》第三十九条规定：“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改、替代或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。” 2、撤销投标文件的后果 《工程建设项目施工招标投标办法》第四十条规定：“在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人不得撤销其投标文件，否则招标人可以不退还其投标保证金。” 历史渊源 《招标投标法》自2000年施行之后，其第二十九条仅对投标文件的“撤回”做出规定，并未涉及投标文件的“撤销”情形。先期施行的合同法则对要约做出“撤回”和“撤销”两种规定，如第十七条规定要约可以撤回，但撤回通知应在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人；紧后的第十八条则规定要约可以撤销，撤销通知应在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 招标投标活动作为民事活动之一，受到《招标投标法》与《合同法》的双重约束，在前述“二法”之间寻求联系并达到平衡。经过招标投标业内学者研究分析，基本达成如下共识：“招标公告”等同“要约邀请”，“投标文件”即为“要约”，“中标通知书”则是“承诺”。由此进一步推论，投标文件的提交即为“要约到达受要约人”，中标通知书的发出等同“受要约人发出承诺通知”。 依据上述共识，投标文件作为要约，应当满足合同法关于要约的“撤回”和“撤销”两种规定，即同时存在投标文件的“撤回”和投标文件的“撤销”两种情形。依据合同法相关规定，投标文件提交截止之前，投标文件作为要约尚未生效，此时所发生的“撤投标文件”的行为为“撤回”；而在投标文件提交截止之后至投标有效期终止之前，投标文件已经产生要约效力，彼时所发生的“撤投标文件”的行为已经升格为“撤销”。 由于部门规章的规范和招标文件范本的引导，工作实践中编制招标文件时往往引用范本用语，普遍采用投标文件“撤回”的相关描述，分为投标文件提交截止时间之前“撤回”和之后“撤销”两种情形，给予不同的处理方式。笔者亦在日常工作或评标活动中，发现大量招标文件存在上述滥用“撤回”的错误情形。 法律辨析 投标文件的“撤回”与“撤销”，除在法律主体、法律客体、实施程序、生效条件等方面相同之外，其他方面如词义内涵、法律依据、行为时点、权利所属、文件处理、效力冲突、风险范围、法律责任、投标保证金、影响后果等有所不同，存在明显的意义差异。投标文件“撤回”与“撤销”的法律辨析详见下表。 投标文件撤回与撤销的法律辨析表
适用情形 由此可见，投标文件“撤回”与“撤销”存在较大的法律差异，两者应当分别适用于不同的情形。一般而言，投标文件“撤回”源于投标人的主观因素，在投标截止前自愿放弃投标，从而保住投标保证金，减免可能发生的损失。投标文件“撤销”往往非为投标人的主观自愿，更多源于客观现实或者其他困境，不得不舍弃投标保证金从而减免损失或者获得额外收益。两者可能的适用情形分析如下： 投标文件“撤回”的适用情形为： （1）投标人认为市场竞争激烈自身不具备相应优势，因而放弃投标； （2）投标人认为竞争环境缺乏公平公正，不愿浪费时间物力； （3）投标人已经不再具备招标公告或者资审文件要求的合格条件，如资质降级、发生重大质量事故、许可证件被行政暂扣等； （4）投标人财务状况发生问题，如基本账户被法院查封、缺乏投标保证金等； （5）投标文件出现重大失误如中标后可能造成较大损失，并且无法及时修改； （6）投标人之间串标，随着活动进展已无陪标需要； （7）投标人采取的竞争技巧，故意致使投标人不足3个以便重新招标或不再招标。 投标文件“撤销”的适用情形为： （1）投标文件出现重大失误如中标后造成重大损失，但因发现时机较晚错过“撤回”机会，如投标报价出现严重偏差、整体丢项或者小数位错误等； （2）投标人在开标后中标前的期间，出现重大变故导致无法履约合同，如资质降级或撤销、财务破产、营业执照注销等。 结 语 本文通过词义内涵、法律规定、历史渊源、法律辨析和适用情形等多方面，对投标文件的“撤回”和“撤销”进行了多层次多方位的意义辨析，以期寻找两者之间的相同之处和差异特点，便于从业人员正确理解和灵活运用，从而推动招标投标行业健康发展。 对于投标文件“撤销”导致的投标保证金是否退还问题，建议招标文件从公平公正的角度出发，明示投标保证金退还或不退还的适用情形；如不退还，建议招标文件继续明示投标保证金不予退还的明细条件和对应金额，避免招标投标双方因此产生争端，从而促进招标投标活动顺利开展。 来源： 作者：张启龙 作者单位：北京中昌工程咨询有限公司 二、政府采购法体系 政府采购文件的撤回，是指投标文件或响应文件提交截止之日之前，供应商撤回已提交的投标文件或响应文件；而撤销则是指投标文件或响应文件提交截止之日之后，供应商撤销投标文件或响应文件。投标文件或响应文件的撤回和撤销的后果不同。 在政府采购招标项目中，撤回投标文件和撤销投标文件的后果是不一样的。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第三十八条和第二十三条，投标人在投标截止前撤回投标文件的，已经收取的投标保证金必须退还。投标人在投标截止后撤销投标文件的，投标保证金可以不退还。 实际上，第二十三条规定“投标有效期内投标人撤销投标文件的”，并不能理解为投标截止后可以撤销投标文件。本质上，投标文件在投标截止后是不可以撤销的，即便投标人以提交书面材料或者发函等形式向采购人表示要“撤销投标文件”“我们不投了”，这样的书面声明也是无效的。为什么这么说呢？ 《民法典》第四百七十六条规定，要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外，其中第一项是“要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销”。在政府采购项目中，投标文件就属于要约。 再对照87号令第二十三条，投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。投标文件中承诺的投标有效期应当不少于招标文件中载明的投标有效期。这就意味着“承诺期限”确定了。所以，在投标有效期内，投标人是不可以撤销投标文件的。 财政部发布的《政府采购行政裁决指导性案例24号》就是这样一个案例。在这个案例中，供应商Y公司于评标结束后向代理机构提交了撤销投标的申请，采购人想当然的认为，这样实质性响应的供应商就不足3家了，所以本项目因应当废标，并发布了废标公告。 但是财政部的裁决结果是，供应商Y公司在投标时已经确定了投标有效期，且本项目已经进入开标、评标程序。因此，供应商Y公司不得撤销投标，其撤销投标的行为不影响评审活动和后续采购活动的进行。采购人的废标行为是错误的。 既然投标文件不可以撤销，那么87号令第二十三条规定“投标人撤销投标文件的，投标保证金可以不退还”的意义在哪里呢？实践中有时会发生这种情况：在开标或者评标现场，投标人强行把自家的投标文件拿走了，现场还有音频和录像作证。代理机构电话联系，投标人也是再次确认拒不归还投标文件。 像这种情况，按照87号令第二十三条，就可以不退还投标保证金。当然，除了不退还投标保证金，代理机构还要把投标人扰乱政府采购活动正常秩序的行为报告财政部门，给予相应处罚。 总结：在公开招标中，在投标有效期内，投标人是不可以撤销投标文件的。 延伸1：在评审过程中投标人回投标，造成剩下的有效投标人不足三家的，应该废标。 延伸2：投标文件如何撤回和撤销？ 投标文件撤回应根据具体情况办理。如果是投标人的现场递交人员提出撤回，可以允许，作好记录后将投标文件退回给递交人员。如果不是递交人员提出撤回，应出具投标人的法人授权书才可以允许撤回。 延伸3：《竞争性磋商采购方式管理暂行管理办法》第22条“已提交响应文件的供应商，在提交最后报价之前，可以根据磋商情况退出磋商。采购人、采购代理机构应当退还退出磋商的供应商的磋商保证金”；第31条“有下列情形之一的，磋商保证金不予退还：（一）供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件的”。退出磋商和撤回响应文件有何区别？ “供应商在提交相应文件截止时间后撤回响应文件的”是指供应商在提交响应文件截止时间后尚未开展磋商前撤回响应文件。供应商这种情形会对采购活动产生影响，违背了政府采购诚实信用的原则，对收取的磋商保证金不应当退还。在磋商活动开始后，提交最后报价前供应商可以退出磋商，磋商保证金应当退还供应商。供应商退出磋商可以有各种原因，法规未做限制，也就是说供应商在任何情况下都可以退出磋商。如果供应商在截止时间之后撤回响应文件，剩下的供应商不足三家（政府购买服务的和特殊科研项目不足两家）时，应该终止采购活动。当然撤回响应文件的供应商的保证金应该不予退还，还应报财政部门对其不诚信行为予以处罚。 |
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