理性看待参数指标的排他性和歧视性

日前有同事提出采购需求中的参数指标都具有排他性、歧视性，笔者还是第一次听说这种观点。个人认为此观点太过绝对，并有钻牛角尖的嫌疑，怎么可能“都是”。

根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《实施条例》）第二十条的规定，采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：（一）就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品。法规对采购人或者采购代理机构是否对供应商实行差别待遇或者歧视待遇是有前置条件的，即是否是以不合理的条件。也就是说，只要是合理的条件就不能界定是对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

那么，如何辨识采购需求中的参数指标是合理的还是不合理的？笔者举个简单例子来进行说明。现在某采购人要采购一批茶杯，如果采购人只提需要采购茶杯这一个需求，那么，采购代理机构该如何编制采购文件才能买到采购人真实需要的茶杯？显然这是一个不可能完成的任务。

现在采购人再增加一个参数指标，即需要采购玻璃茶杯，那么，他就排斥了其他材质（如陶瓷、塑料、不锈钢等）的茶杯，这个排他性构成了对供应商实行差别待遇或者歧视待遇吗？当然不是，一方面，因为生产玻璃茶杯的厂商很多，可以形成充分竞争的局面；另一方面，采购人在确定要采购玻璃茶杯时一定考虑了预算、用途、性价比等因素，所以这个排他性是合理的，并不构成对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

为了能采购到满足实际需要的茶杯，现在采购人再增加一个参数指标，要求这个玻璃茶杯容量为300毫升，那么这个300毫升的排他性参数指标构成了对供应商实行差别待遇或者歧视待遇吗？也不！虽然该参数排除了200毫升或者400毫升等其他容量的玻璃茶杯，但依然不构成对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，因为满足该参数指标的玻璃茶杯生产厂商依然有很多，另外，容量为300毫升是根据实际用途、预算等因素确定的，是符合实际需求的。

继续增加参数指标。现在采购人要求这个容量为300毫升的玻璃茶杯上刻有特定的图案，此时，需要分析这个图案是否必须、是否涉及专利、是否只有某个厂商才能生产等情况，如果这个图案涉及专利且是唯一的，那么这个参数指标就构成了对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。当然，如果仅是一个不涉及专利等的普通图案，而且很多生产商都可以制造，那么这个参数指标也不属于对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。另外，如果采购人对这个特定且唯一的图案是有特别意义且是必须的，此时，虽然该参数指标构成了对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，但还是可以采购的，只是需要采用单一来源的方式采购。

综上所述，辨识采购需求中的参数指标是否具有排他性、歧视性，是否构成法律意义上的对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，不能简单地看是否排他，而是要具体问题具体分析，看是否与采购项目的具体特点和实际需要相适应。在界定时，一定要准确理解《实施条例》第二十条“对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的定语“以不合理的条件”。具体来看：第一，参数指标是否与实际需求、用途、预算、性价比等相吻合；第二，该参数指标是否影响供应商之间充分且有序的竞争？这里要特别强调的是充分且有序竞争，不是恶意、恶性竞争；第三，采购需求不必须也不必要满足所有该类供应商都能参与竞争的要求，只要是必须的且是为了满足采购人实际需要的功能、性能的参数指标，并能形成充分竞争的都属于合理条件，并不违反《实施条例》第二十条的规定。