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请注意，单资质承揽工程总承包有风险资质是企业从事建筑活动的必要条件，但在我国现行的资质标准中，没有单独设立工程总承包资质标准。住建部曾要求工程总承包企业具有“单资质”即可承揽，即具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质。但必须指出，根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》《招标投标法》等相关规定，单资质企业承揽工程总承包项目可能存在合法性、合规性风险。 《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）规定，工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。按照该项规定，工程总承包企业可以在其资质证书许可的项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。 对于“单资质”企业承接工程总承包项目而言，因缺少设计或施工资质，必然需要将没有资质的部分分包出去，而对于将设计或施工整体分包的行为是否构成转包、违法分包，在司法实践中存在不同观点。 禁止转包、违法分包的规定 《建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《建设工程质量管理条例》第七十九条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：……（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；……”《招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。” 司法实践 观点一：单资质承揽工程总承包后，将设计或施工进行分包并无禁止性规定，合同有效。 持该观点的人认为：从《建筑法》第二十九条第一款的内容看，对总承包人和承包人、建筑工程总承包和施工总承包均进行了明确区分，对于建设工程主体结构的分包限制仅及于施工总承包人和承包人，截至目前，并没有对建筑工程总承包人分包建设工程主体结构的禁止性规定，故分包有效。如《东方电气集团东方锅炉股份有限公司、中国化学工程第七建设有限公司建设工程合同纠纷案》【（2019）粤01民终14501号】、《中机新能源开发有限公司、郑州建工集团有限责任公司（原郑州建工集团有限公司）建设工程施工合同纠纷案》【(2019)豫民申5894号】、《山东一建建设有限公司与山东电力工程咨询院有限公司建设工程合同纠纷案》【(2017)鲁01民终1783号】。 观点二：单资质承担工程总承包后，将设计或施工进行分包属于违法分包 持该观点的人认为，单资质承揽工程总承包后，将设计或施工进行分包属于违法分包，违反国家相关规定。如(2015)鲁民一终字第199号民事判决中，甲咨询院是一处电厂一期工程的总承包方。甲咨询院作为发包方与乙公司签订《工程施工合同》。二审山东高院认为，甲咨询院系涉案工程的总承包方，甲咨询院与乙公司签订涉案《工程施工合同》，将涉案工程中的厂前区食堂活动中心、招待所、公寓的主体土建工程发包给乙公司。甲咨询院发包给乙公司施工的涉案工程是独立的单体工程，施工范围包括地基基础工程和主体工程。甲咨询院虽具有工程总承包资质，且在与业主方签订的《总承包工程合作协议书》中对工程分包作出约定，但涉案工程中的地基基础工程和主体工程不属于可以分包的工程范围，甲咨询院将该部分工程发包给乙公司施工，违反了法律的禁止性规定，原审认定涉案《工程施工合同》无效并无不当。在(2020)甘04民终1032号案件中，甲公司作为EPC工程总承包人没有施工资质，将施工部分分包给乙公司。一审法院认为：案涉发包人与甲公司签订的《建设工程总承包（EPC）合同》、甲公司与乙公司签订的《建设工程施工合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应予认可。但二审甘肃省白银市中级人民法院认为：甲公司作为设计单位并无施工资质，发包方未尽审查义务，与甲公司签订《建设工程总承包（EPC）合同》，存在重大过错，客观上导致了违法转包行为的发生，故应承担相应责任。甲公司作为总承包方，在明知自己无施工资质的情况下签订总承包合同存在重大过错，应承担相应责任。 基于单资质承揽工程总承包项目在司法实践中可能被认定为违法分包，存在重大风险问题，2015年6月，交通运输部颁布的《公路工程设计施工总承包管理办法》（交通部令2015年第10号）明确要求：工程总承包单位须同时具备与招标工程相适应的勘察设计和施工资质，或者由具备相应资质的勘察设计和施工单位组成联合体。2019年12月，住房和城乡建设部、国家发展改革委联合颁布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）明确要求：工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。 综上，“单资质”企业承接工程总承包项目在资质条件、分包行为等方面存在许多争议，司法裁判尺度也不一，特别是在《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》施行后，单资质企业承接房建和市政工程总承包项目与主管部门的最新要求背道而驰，更是存在合规性风险，因此为降低将来可能出现的合法性、合规性风险，招标人宜设置双资质要求，避免“违法分包”争议的发生。 |