将《招标投标法》和《政府采购法》两法合一的合理性、必要性

我国政府采购法律框架的现状是，《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）和《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）两法分立，从而造成了相应的配套行政法规、部门规章和规范性文件、地方性法规，以及相应的监督和执行机关自成体系。这种情况的形成是由改革初期对政府采购这个概念的内涵、外延未全面理解造成的，是历史沿革的产物，而不是改革和法律规范的客观需要。

自二十多年前开始的中国政府采购制度改革目前正处于一个重要的十字路口。以中央深改委2018年作出的《深化政府采购制度改革方案》为契机和导向，中央各部门和各地方政府在过去的几年中，对政府采购的法律规范和实践进行一系列的修改、补充和调整，初步实现了方案所确立的各项目标。但是，两法分立这个关乎公共/政府采购法律和机构体系的平稳、高效运行的根本问题还没有得到解决。

第一，《招标投标法》的立法出发点是规范特定的采购方式。招标投标是公共采购的方法之一，是手段而不是目的。仅仅规范特定的采购方式而不是采购的全过程以及合同管理，是典型的以偏概全。而将公共主体和私人主体的招标投标行为一并规范又存在超限规范的问题。

《招标投标法》只规定了公开招标和邀请招标两种方式，并且严禁采购方和供应商之间的谈判、交流。而在实际操作中，对于那些比较复杂的工程项目和采购方无法完全确定采购需求的项目，供采双方确实有协商的需要，这就造成了很多采购机关在确定中标供应商之后，再与中标供应商进行长时间的谈判或使用其他自己发明的程序，比如“议标”“招募”等。虽然2020年的《招标投标法》修改征求意见稿加入了在招标过程中进行谈判的规定(此点参照了GPA的规定，但是GPA没有硬性要求)，并确认了两段式招标这种《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十条所引入的采购方式，但是这不能从根本上解决问题，反而容易造成实际操作中的混乱。相比较而言，《政府采购法》及其修改建议稿所规定的除招标投标之外的采购程序，例如竞争性谈判、框架协议采购、询价以及单一来源采购就比较全面、灵活，符合《深化政府采购制度改革方案》以物有所值为首要目标和“谁采购、谁负责”的精神。

由于《招标投标法》自身定位的局限，其中缺失了很多完整意义上的公共采购法常有的要件，例如，供应商的质疑和投诉，以及使用公共采购推动环保、社会和工业政策等目标的内容。虽然有些内容在后续配套的法规、规章中有所体现，但是由于上位法的缺失，问题没有得到全面和系统的解决。

第二，《招标投标法》对于非公有制市场主体招标投标行为的规范管理，缺乏必要性和合理性。非公有制市场主体的采购行为是受市场这只“看不见的手”的制约和导向，国家没有必要为此专门立法。从国际惯例来讲，各国均未对私人企业的非公采购活动(即使涉及招标)进行规范管理（禁止在私企招标投标中向非国家工作人员行贿是《中华人民共和国刑法》而非《招标投标法》的规范范畴）。依据国家发展改革委颁布的《必须招标的工程建设项目规定》，《招标投标法》实际从一开始就成为规范公有制主体工程采购的法律文件。

第三，对于工程的公共采购单独设立规范是一种过时的立法方式。欧盟在20世纪90年代进行公共采购立法的时候，曾经采取了对货物、服务、工程的公共采购分别立法的方式，但是在实践中遇到很多问题，例如，三者之间的界限不易划分造成适用法律不确定等。因此，欧盟在2004年的公共采购法修订过程中就已将货物、服务和工程采购的规定合并到一部法律文件之中。

第四，《招标投标法》规范客体的有限性限制了公共采购，尤其是工程采购发挥促进国家重大政策目标实施的作用，例如技术创新、环境保护、扶持中小企业、扶持少数民族地区等工业、环境和社会政策目标。

第一，两法分立、自成体系在实践中造成了规范竞争和规范缺失并存的奇怪现象。监督和执行机关之间的分工和协调始终影响着深化政府采购制度改革的进程。虽然有关部门后续采取了很多措施进行弥补，例如，确定各部门分工和部际协调机制、《政府采购法》关于政府采购工程使用招标程序时适用《招标投标法》的相关规定、地方公共资源交易平台的设立等，但是这些措施停留在“缝缝补补”的层面，两法分立所造成的深远影响没有从根本上得到解决。这种情况造成了在对公共采购所面临的新问题进行规范时（例如，电子采购/招标、政府和社会资本合作/特许经营等），政出多门，举步维艰，给中央的协调造成很大压力。而在相关法律的监督执行过程中，又出现了被称为“九龙治水”条条管辖的现象。法律的确定性、可预见性、供应商参与公共采购的信心以及公共采购的实效都受到了损害。

第二，两法合一是理顺公共采购规范管理机制、优化营商环境的重要治本举措。构建合理、明晰、完备的法律规范体系是维护和完善全国统一大市场的重要前提。国家推进的“放、管、服”改革和优化营商环境从客观上要求相应法律规范条文明晰，有确定性和可预见性。两法合并既可以减少重复规范和机构重叠带来的成本，也可以减少基层地方政府出台限制公共采购市场竞争行政措施的由头和空间。国家发展改革委近期发布的违背市场准入负面清单18个典型案例中，有7个涉及公共采购。由此可见，公共采购是地方保护主义限制市场准入以及不当规范性文件泛滥的重灾区，两法合并可以有效地从源头上解决这一问题。

第三，两法合一是我国在国际公共采购合作中提高话语权、发挥引领优势的必要前提。在党中央的支持下，我国加快了政府采购市场开放的步伐，特别是加快了加入WTO《政府采购协定》(GPA)谈判的进程。我国加入的《区域全面经济伙伴关系协定》(Regional Comprehensive Economic Partnership，RCEP)已经涵盖了政府采购透明度和合作的议题；我国正在谈判加入的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，CPTPP)中关于政府采购的专章(尤其是在适用范围方面)是在GPA基础上的深化和进一步拓展。

我国在加入GPA谈判中的出价，既包括中央和地方政府单位、事业单位这些受《政府采购法》规范管理的采购实体，也包括了大量的中央和地方国企(并不仅限于工程，也包括货物和服务)。而我国的国企采购规范一直受两法分立的影响，上位规范不明确，具体操作不透明，是腐败滋生的重灾区。

第四，两法分立已经对于我国电子采购的健康发展造成了很多困扰。电子采购的优势在于便捷和一站式信息服务带来的透明度的提高。而我国目前电子采购平台趋于碎片化和条块分割，与其主旨南辕北辙。