政府采购供应商“具有独立承担民事责任的能力”条款之商榷

政府采购供应商是在政府采购活动中提供货物、服务、工程的相对方，是政府采购活动中重要的组成主体。为保障实现政府采购目的，筛选出最优供应商，各个国家都对供应商的资格条件作出了限制。我国也对供应商资格条件作出了规定，《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第二十一条将供应商限制为法人、其他组织或者自然人，并在第二十二条中将“具有独立承担民事责任的能力”作为供应商资格条件之一。之所以要求供应商具备独立承担民事责任的能力，目的就是保护采购人的合法权益。立法者认为，如果供应商不具备独立承担民事责任的能力，一旦出现违约等问题，采购人将面临无法要求赔偿和追责的法律风险。

但是这个条文在现实中适用时出现了严重的偏差，有一个典型案例：在某市的政府法律顾问采购活动中，某律师事务所分所以自己的名义参与了投标活动，并在投标书中将其总所业绩作为自身业绩，最终中标。其他投标人认为此中标有违《政府采购法》，向采购人提出了质疑。理由如下：一是称中标供应商为律师事务所的分支机构，不是独立承担民事责任主体，根据《政府采购法》第二十二条第一款规定的条件，不具备政府采购项目的投标资格；二是既然该律师事务所分所以自己的名义参加投标活动，就更不应该借用该分所的总所资料与业绩，评审专家在计分时应当将总所的业绩扣除。综上，中标结果应被判定为无效，需重新投标。采购人并未采纳上述质疑，他们作出如下回应：根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十七条规定，该律师事务所分所是经该市司法部门按照律师事务所管理规定合法设立，有合法的身份证明即律师事务所执业许可证，是属于独立的个体，符合《政府采购法》的规定。同时，根据2016年《东北亚客运公司诉延吉市财政局》[延边朝鲜族自治州中级人民法院（2016）吉24行终138号行政诉讼]裁判观点：分公司经营的业务只是总公司经营业务的一部分，那么对总公司经营业务的总体评判必然要包含对分公司经营业务的部分。因律师事务所分所与总所的业务更加密切，执业能力也是依托于总所，分所使用总所业绩亦无不当，未采纳其他投标人的质疑。

实际上，如果严格按照《政府采购法》规定，采购人未采纳上述质疑是存在问题的。根据《中华人民共和国律师法》第十九条规定，合伙律师事务所对其分所债务承担责任。这表明了在我国律师事务所管理实践中，分所与总所的关系应该是分支机构与总机构的关系，分所没有独立承担民事责任能力，并不符合《政府采购法》规定，不具有供应商资格。但在本案中该市不仅允许该律师事务所分所参加投标，还允许该分所用其总所业绩作为自身的业绩证明，这明显造成了逻辑上背反。这种案例在现实中较为常见。据不完全统计，在广东省政府外聘法律顾问采购服务中，律师事务所分所投标比例占了30.3%；在广西壮族自治区法律服务采购中，有两家律师事务所分所中标，占了50%；甚至在财政部的政府采购法律顾问及监督检查服务项目中，也允许律师事务所分所以自己的名义进行投标。可以说，大量的不具有“独立承担民事责任的能力”资格的供应商通过各种方法参与政府采购活动，大多数供应商也默认了这种事实上的违法。

从理论上分析，设置政府采购供应商“具有独立承担民事责任的能力”条款并没有达到应有的立法目的。

第一，独立责任并不能更有效地保护采购人权益。一般而言，“独立承担民事责任”一是指民事主体能以自己的名义承担全部民事责任，而不是以他人的名义承担民事责任；二是能以自己的独立财产承担民事责任，而不必以他人的财产承担民事责任；三是民事主体有能力由自己承担全部民事责任，不用他人承担任何责任。从上述概念可知，所谓供应商具有独立承担民事责任的能力，应是指供应商以自己名义和全部财产对采购人承担所有责任，即使出现供应商资不抵债的情况，供应商的投资人也不需要承担额外的赔偿责任，也就是承担“有限责任”。与此相对的是，如果供应商不需要具备“独立承担民事责任的能力”，供应商与其投资人则需承担连带责任，采购人不仅可以向供应商请求赔偿，也可以直接向投资人申请赔偿，一旦出现供应商资不抵债的情况，采购人还可以向供应商投资人申请赔偿，这难道这不更有利于采购人权益之保护？在这个情况下，否定供应商独立承担民事责任的能力，在供应商之外增加新的债务人，这难道不为采购人提供了双重保障吗？可见仅从“独立承担民事责任”这一条款不能推导出更有利于采购人权益保护。

第二，严格独立责任能力限制了市场竞争。政府采购源自自由的市场交易，政府作为采购人在充分竞争的市场中采购合适的商品，从而实现物超所值之目标，这也就意味着政府采购法制为实现“物超所值”之采购目标而需不断促进市场充分竞争，从而建立公平竞争的统一市场。我国政府采购法制也遵循了这一基本立法理念，根据现行《政府采购法》，提高政府采购资金的使用效率是其首要目的，并在第五条也明确规定了要维护政府采购市场的开放与平等，并采取了多种措施来禁止任何限制竞争的行为。然而，“独立承担民事责任的能力”却排除了多个民事主体进入政府采购市场，限制了竞争。根据统计，如果严格执行该条，那么下列九类民事主体将无法参加政府采购：个体户、农村承包户、分公司、合伙（个人合伙、合伙企业）、没有法人资格的各种联营、无法人资格的民办非企业单位、没有法人资格的中外合作经营企业、外资企业、事业单位、非商业企业、军队对外服务单位等，这与政府采购核心目标不符。

第三，客观上造成了政府采购法制的不统一。在全国各地的政府采购实践中，有的省份严格按照《政府采购法》的要求执行，直接排除了非法人组织参加政府采购活动的资格；有的省份则要求总公司出具相应授权文书，将分公司看作总公司的授权方，从而按照代理程序批准分公司参加政府采购活动；有的省份则选择无视这一条，只要通过对供应商审查就允许非法人组织参加政府采购活动。法律规范并不同于政治宣言，它被创造的目的就是用来执行的，一旦法律规范不被有效地遵守与执行，这法律条文就是白纸一张。上述做法在客观上造成同一法律在不同地区的不同适用，这将极大地损害政府采购法制的权威性。

《政府采购法》为什么会出现规定“独立承担民事责任的能力”能够更好地保护采购人的利益的偏差？是源自原《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）。原《民法通则》第三十七条明确规定了法人成立的条件之一是能够独立承担民事责任，即一组织先要能够独立承担民事责任，才能够设立为法人，而法人才能够以独立的名义从事相应的活动。受此影响，《政府采购法》规定供应商必须具备独立承担民事责任的能力似乎就能确定供应商的独立人格，能够有利于采购人在合同履行不能时明确找到债务人，从而弥补损失。然而，这种逻辑最大的问题就在于将独立承担责任作为权利主体获得个人的先决条件。这种逻辑虽然在一定时间内能够有效区分政府与企业，满足当时公有企业改革的需要，但是，带来了法人制度逻辑上的混乱，从而直接导致了原《民法通则》第三十七条在实践中的不可操作性。随着研究的深入，我国现行民法学对这种逻辑混乱进行了纠偏。民事责任能力一般是指法律关系主体因违法或没有履行法定义务而承担否定性法律后果的能力，它与民事主体权利资格的获得并无直接联系。所谓独立的民事责任能力就是指能以自己的财产独立承担否定性法律后果的能力，它也只是作为法人与非法人组织区别的特点而存在，并不作为法人设立的条件。新编纂的《中华人民共和国民法典》充分吸收了这一通说，将独立责任与权力主体资格存在顺序进行了拨正。在法人成立条件中，删除了“能够独立承担民事责任”，并新增了“法人以其全部财产独立承担民事责任”一条。这就意味着先有法人，才有法人的独立民事责任能力。

而在本轮的《政府采购法》修法中，财政部在2020年研究起草的《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》在供应商资格条件一款中删除了“能够独立承担民事责任”这一规定，直接规定了“参加政府采购活动的供应商应当具备承担采购项目的能力。法律、行政法规和国家有关规定对供应商资格条件有规定的，供应商应当具备相应条件”，是对《民法典》的有效回应。但是在2022年的《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》却又规定“供应商应当具备履行政府采购合同的能力，包括独立承担民事责任的能力、履行合同所必需的设备和专业技术能力等”，又将“独立承担民事责任的能力”写入，这种来回摇摆不定的做法体现了立法者举棋不定。其问题的关键在于，为什么《政府采购法》需要规定供应商资格条件？进言之，设置资格条件的理论价值和现实意义何在？这可能就涉及一个更加理论的问题，即《政府采购法》的立法体例应该是否沿用民法体例？还是以行政法体例予以改造？这是一个需要进一步探讨的重大问题。不过，可以确定的是，如果今后的修法仍然沿用“独立承担民事责任的能力”的规定，那么供应商与采购人对该条变通适用的现实情况将无法得到改变。