亚利聊政采（141期）：政采合同实质性条款可以变更吗？

政府采购合同的签订和履行是政府采购的最后一公里，关乎项目的终局成败。在实际操作中，经常遇到一种情形：签订采购合同时，突然发现客观情况变了，必须修改合同的一些内容，履约才能走得下去。那么，到底哪些条款可以变更，哪些条款不可以变更呢？合同的实质性条款可以变更吗？我们先看一个案例。

一家医院委托采购中心对一套医疗设备进行公开招标，招标成功后与中标供应商签订合同并按程序进行了备案。但在供货阶段，中标供应商提出因技术升级，产品换代，中标型号已经停产。由于项目紧急，为保进度，医院找到中标供应商协商，希望在中标价格不变的前提下变更中标产品型号。新产品的成本高于中标产品，中标供应商考虑到违约成本，接受了医院的建议。双方达成一致意见后，这家医院将变更中标产品型号的申请上报到了财政部门。那么，问题来了，财政部门应该同意这个看起来合情合理的合同变更吗？政府采购合同的实质性条款在履行中到底能否变更呢？　　

对于这个常见多发的问题，业界有两种观点。第一种观点认为这属于变更合同的实质性条款，不合法，不能同意。理由是：《政府采购法》第四十三条规定：“政府采购合同适用合同法。”《合同法》第三十条规定：“受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更是对要约内容的实质性变更。”上述案例中，货物型号的变更，明显是属于合同标的变更，属于合同的实质性条款。财政部87号令《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十一条：“采购人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人投标文件的规定，与中标人签订书面合同。所签订的合同不得对招标文件确定的事项和中标人投标文件作实质性修改。采购人不得向中标人提出任何不合理的要求作为签订合同的条件。”据此，财政部门应当不予同意变更合同，而是要求双方终止合同后重新公开招标，并由中标供应商承担相应的违约责任。　　

另一种观点认为可以变更，但需要财政部门的同意。财政部门应该同意上述合同的变更。《政府采购法》第五十条：“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。”上面提到的是不得擅自变更。财政部门作为政府采购的监管部门，监管政府采购的全过程，对合同的履行有监管的职责，对合同是否变更应具有审批的权力和义务。上述案例经过财政审批不属于擅自变更，且案例中项目如果继续履行，其实就是要供应商把停产不再投入市场的产品型号仍然作为供货设备，势必会造成财政资金的浪费，这符合合同变更的前提“合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，应当变更、中止或者终止合同”。因此，因客观原因无法继续履约，双方经协商一致，同意更换型号，在其他合同条款不变的前提下，新型号的技术参数是优于招标文件以及原中标产品的，所以财政部门审批予以变更，合情合理合法。　　

我赞同第一种观点。政府采购合同的实质性条款是不得擅自变更的，这是《政府采购法》第五十条的明确规定，也是为了防范采购人和中标供应商擅自变更合同、进行利益寻租的风险。只有当合同的履行损害国家利益和社会公共利益的特殊情况下，才能变更政府采购合同。上述案例中停产的情形显然不属于这种特殊情况。《合同法》第七十七条：当事人协商一致，可以变更合同。双方当事人不得擅自变更政府采购合同，这正是政府采购合同不同于民事合同的重要一点。