亚利聊政采（160期）：招标文件有重大缺陷,该怎么办?

最近，有人在易采通APP有问有答频道中提了个问题很有代表性：如果招标文件有重大缺陷，应该怎么办呢？

问题是这样描述的：一个服务项目公开招标，招标公告和招标文件都规定了，“本项目需要落实政府采购政策功能——政府采购促进中小企业发展。”但是，在招标文件的评标办法和评分标准中，都没有明确小型、微型企业具体的价格扣除比例。投标时，部分投标人提供了《中小企业声明函》，也有投标人没有提供声明函。评标时，专家都认为，招标文件没有明确小型、微型企业具体的价格扣除比例，应该不予认可。评标结束后，采购代理机构认为不行，又组织原评标委员会重新评审。这时，评审专家又认为，招标文件前后不一致，无法评审，应予以废标。采购人代表因为项目进度原因，坚持不再重新招标，不同意评审专家的废标意见。面对这种情况，应该如何处理呢？

首先，我们来分析—下该服务项目的采购文件以及采购人、采购代理机构、评标委员会的做法。

根据《财政部关于做好政府采购信息公开工作的通知》（财库[2015]135号）规定，招标公告的内容应当包括采购人和采购代理机构的名称、地址和联系方式等9项要素中，明确包括，采购项目需要落实的政府采购政策。该采购代理机构在公开招标公告和招标文件的投标邀请中，均规定了本项目需要落实的政府采购政策：政府采购促进中小企业发展；政府采购支持采用本国产品；强制采购、优先采购环境标志产品、节能产品；政府采购促进残疾人就业政策；政府采购支持监狱企业发展。可以说，政策功能的规定比较全面。但由于本项目是服务采购项目，不涉及货物，与节能环保产品的“优先采购”、“强制采购”以及“采购本国产品”政府采购政策无关。在采购过程中，只需采取“价格评审优惠”的措施，落实促进中小企业发展的政府采购政策。该项目公开招标公告和招标文件编制，反映了采购人、采购代理机构并不熟悉政府采购政策，也不熟悉公开招标公告和招标文件的编制要求。

根据财政部、工信部（财库[2011]181号）《关于印发〈政府采购促进中小企业发展暂行办法〉的通知》第五条规定，对于非专门面向中小企业的项目，采购人或者采购代理机构应当在招标文件或者谈判文件、询价通知书中作出规定，对小型和微型企业产品的价格给予6%-10%的扣除，用扣除后的价格参与评审，具体扣除比例由采购人或者采购代理机构确定。因此，招标文件除规定本项目需落实的政府采购政策外，还应当规定具体评审办法，如小型和微型企业的具体扣除比例到底是6%、7%，还是9%、10%？否则，采购人、采购代理机构会以存在《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）第六十八条第（三）项“未按照规定执行政府采购政策”情形，被追究法律责任。查阅财政部发布的政府采购信息公告，可以发现11个处理此类问题的公告，都是财政部在对采购代理机构监督检查中查出的，如第四百三十一号、第五百九十四号等，采购代理机构都为此受到了警告的行政处罚。

该项目招标文件存在违法行为，如果不自行纠正，将被追究法律责任。根据财政部87号令（《政府采购货物和服务招标投标管理办法》）第五十四条、第五十五条相关规定，招标文件没有规定小型和微型企业产品的具体扣除比例，采用最低评标价法时，因无法计算落实政府采购政策需进行的价格扣除，导致投标报价不能进行调整；采用综合评分法时，因无法计算落实政府采购政策需进行的价格扣除，导致评标基准价和投标报价不能进行调整。其结果都将导致评标委员会无法评标，政府采购的“价格评审优惠”的政策措施，无法在政府采购活动中落实。

本项目重新评审属违法行为。在评标结束后，只有出现法定情形，采购代理机构才可以组织原评标委员会重新评审。招标文件存在违法行为或重大缺陷，不是87号令第六十四条规定的四种情形之一，采购人、采购代理机构不得组织重新评审。

那么招标文件存在重大缺陷如何处理呢？

我认为，可以分为两种情形：一是如果在评标过程中，应当按87号令第六十五条规定执行。评标委员会发现招标文件存在歧义、重大缺陷导致评标工作无法进行，或者招标文件违反国家有关强制性规定的，应当停止评标工作，与采购人或者采购代理机构沟通并作书面记录。采购人或者采购代理机构确认后，应当修改招标文件，重新组织采购活动。但本案例评标过程出现争议时，采购人、采购代理机构、评标委员会对此问题不重视，错过了纠错的最佳时机。二是如果在评标结束后，影响或者可能影响中标结果的，应当按《条例》第七十一条第二款的规定，重新开展政府采购活动并报财政部门备案。在本案例中，由于没有具体的“价格评审优惠”标准，是否 “影响或者可能影响中标结果”，情形复杂，不仅没有具体“价格评审优惠”标准，要约邀请也存在缺陷。这种情形，就只能采取报财政部门备案、发布终止公告、重新开展政府采购活动。

值得注意的是，在本案例中，终止采购活动的责任是由于采购人、采购代理机构的过错。根据《条例》第七十六条的规定，政府采购当事人违反政府采购法和本条例规定，给他人造成损失的，依法承担民事责任。如果供应商提出赔偿投标损失，采购人、采购代理机构还应承担赔偿责任。因此，招标文件编制责任重大。