亚利聊政采（163期）：竞谈程序为何与主流操作程序不一致？

近日，有人在易采通APP有问有答频道问了这样一个问题：确定邀请参加谈判的供应商名单，不是谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定，而是采用公告方式邀请符合相应资格条件的供应商参加谈判，这样做可以吗？

谁来确定邀请参加谈判的供应商名单，《政府采购法》和财政部74号令都有规定。但在实际操作中，竞争性谈判存在着法定程序与主流操作程序不一致的问题。为什么会这样呢？

《政府采购法》第三十八条规定，采用竞争性谈判方式，应当遵循下列程序：（一）成立谈判小组（二）制定谈判文件（三）确定邀请参加谈判的供应商名单（四）谈判（五）确定成交供应商。怎样确定邀请参加谈判的供应商名单呢？该条款还规定，谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。这就是说，第一步，产生“符合相应资格条件的供应商名单”；第二步，由谈判小组从该名单中确定邀请参加谈判的供应商名单；第三步，向供应商提供谈判文件。

那么，“符合相应资格条件的供应商名单” 是怎样产生的呢？74号令第十二条规定，采购人、采购代理机构应当通过发布公告、从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取，或者采购人和评审专家分别书面推荐的方式，邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与竞争性谈判采购活动。这就是说，通过公告征集、随机抽取、书面推荐三种方式邀请谈判供应商。邀请的供应商要符合相应的资格条件且数量在3家以上。如何产生“符合相应资格条件的供应商名单”呢？实际上，采购人、采购代理机构产生供应商名单的过程，也对供应商资格进行了审查。这种资格审查发生在“向其提供谈判文件”前，即为资格预审。

从《政府采购法》实施至今，采用竞争性谈判方式未按上述法定程序执行，而是模拟招标采购方式，遵循公开发布采购信息，采用符合法律规定的评价方法和标准，公平对待供应商，保证每个环节符合法律法规的原则，从而形成了竞争性谈判主流操作程序。一是制作谈判文件，责任人是采购人或者采购代理机构；二是发布采购信息，邀请谈判供应商；三是成立谈判小组，时间是谈判开始前24小时以内；四是谈判；五是确定成交供应商。

在主流操作程序下，确定邀请参加谈判供应商的方式由谈判小组确定变更为通过信息公告邀请，供应商的资格审查由预审变为后审，获取谈判文件的供应商并未经过资格审查。“确定邀请参加谈判的供应商名单”的做法，主流操作程序与法定程序显然是不一致的。74号令第五十一条规定：采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告；有关法律、行政法规规定处以罚款的，并处罚款；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。而所说的下列违法情形就包括“未按照政府采购法和本办法规定的程序和要求确定成交候选人的”。

为什么会发生这种现象呢？15年的实践证明，《政府采购法》对竞争性谈判采购方式操作程序的设计存在一定的瑕疵。理由有二：一是对谈判小组在竞争性谈判过程中的作用理想化，导致赋予权力过大过多。在竞争性谈判采购中，谈判小组的作用覆盖整个采购过程及环节，包括：采购文件制定、确定邀请参加谈判的供应商、谈判、推荐成交供应商等重要环节，形成了封闭链条，程序设计缺乏合理的制约。实践中，谈判小组无论是专业素质，还是职业道德，均无法全面履行《政府采购法》和74号令赋予的职责。而且，有些职责是采购人的义务，不能转嫁给专家。如《政府采购法实施条例》第十五条规定，采购人、采购代理机构应当根据政府采购政策、采购预算、采购需求编制采购文件。“制定谈判文件”成为谈判小组的职责，显然不利于采购人主体责任的落实。从实践中看，采购人、采购代理机构是能够通过需求分析、市场调研、咨询等方式编制采购文件的。更何况，竞争性谈判对于“技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的”问题进行了边谈判边完善的制度设计。二是竞争性谈判虽具有灵活性，但其法定程序繁琐复杂，其风险高于招标采购。谈判小组如果对采购项目全程参与，权力过于集中，监督很难到位，为供应商、采购人、评审专家之间的恶意串通，提供了很大的空间。

我认为，竞争性谈判的法定程序与主流操作程序的差异，反映了政府采购仍然存在“重实体轻程序”的现象。法律规定和实践操作的脱节，可能导致供应商以程序不合法为由提起质疑投诉，法律风险较大。同时，防控政府采购执行与监管中的法律风险，也要求妥善处理法定程序与主流程序不一致的问题。

可喜的是，财政部条法司近日召开了《政府采购法》修订座谈会。我们希望借此机会，对竞争性谈判的法定程序进行总结、分析，以问题为导向，给予修正和完善。