亚利聊政采（171期）：投标保证金不予退还都有什么情形？

投标人按招标文件要求提交投标保证金，这是行业惯例。其目的是约束投标人的投标行为，维护正常的招标投标秩序。约束投标人的投标保证金，对采购人而言，则是一种权益保护，但不予退还的保证金则不能归采购人所有。财政部《关于明确政府采购保证金和行政处罚罚款上缴事项的通知》规定，不予退还的保证金性质属政府非税收入。中央预算单位“将不予退还的保证金上缴中央国库”。由此可见，投标保证金不能直接用于补偿采购人或采购代理机构的损失。

那么，不予退还投标保证金的情形有哪些呢？一是根据《招标投标法实施条例》第三十五条第二款规定：投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。但这项规定对于采购人或招标人而言是选择性规定，或者说是非强制性规定。采购人或招标人应把不予退还保证金的情形在招标文件中做出明确规定；二是根据《招标投标法实施条例》第七十四条规定：中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。同时根据《招标投标法实施条例》第八十四条的规定，《招标投标法实施条例》第三十五条第二款、第七十四条的规定对于政府采购货物、服务的招标投标同样适用。投标截止后撤销投标文件和中标后无故不签合同，这两种情形行业称为不予退还投标保证金的法定情形。

法定情形之外，采购文件还可以约定其他情形不予退还保证金吗？这个可以有。为遏制和打击投标人的违法行为，可以将串通投标、提供虚假材料投标等情形列入不予退还投标保证金的情形。也有地方将“投标人不确认算术错误修正”列入不予退还投标保证金的其他情形，限制投标人在确认算术错误修正时采取对已有利就确认，对已不利就不确认的投机心态。强调一点，无论招标文件怎样约定不予退还投标保证金的情形，应本着与采购项目相关且符合法律规定，公平对待供应商。由于“不予退还的保证金上缴国库”的规定，对于难以认定或调查取证难的情形，最好不要列入不予退还投标保证金的其他情形。同时，供应商对不予退还投标保证金的其他情形有权依法提出质疑和投诉。

竞争性磋商或单一来源采购能否要求供应商提交保证金呢？从全国各地《政府采购保证金目录清单》来看，主要有两个做法。一是将竞争性磋商或单一来源采购保证金直接列入了《政府采购保证金目录清单》，并明确规定目录清单之外一律不得向政府采购供应商收取保证金；二是竞争性磋商或单一来源采购保证金没有列入《政府采购保证金目录清单》，但由于是“完全市场化行为产生的保证金”，可以在采购文件中明确收取。

在竞争性谈判、询价、竞争性磋商采购中，保证金的作用与招标采购中投标保证金是类似的。因为都是通过要约邀请、要约、承诺方式订立合同，都是为了约束供应商的行为。对于竞争性谈判和询价采购，根据财政部74号令(《政府采购非招标采购方式管理办法》)第二十条第二款规定，保证金不予退还的情形有五种：一是供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件；二是供应商在响应文件中提供虚假材料；三是除因不可抗力或谈判文件、询价通知书认可的情形以外，成交供应商不与采购人签订合同；四是供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通；五是采购文件规定的其他情形。对于竞争性磋商采购方式，根据财库214号文（《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》）第三十一条第二款规定，磋商保证金不予退还的情形也有五种：一是供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件；二是供应商在响应文件中提供虚假材料；三是除因不可抗力或磋商文件认可的情形以外，成交供应商不与采购人签订合同；四是供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通；五是磋商文件规定的其他情形。

值得注意的是，竞争性谈判、竞争性磋商对于“在提交响应文件截止时间后撤回响应文件”与“在提交最后报价之前，可以根据谈判（或磋商）情况退出谈判（或磋商）”，这两种情形的处理截然不同。对于供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件的，保证金不予退还。但对于已提交响应文件的供应商，在提交最后报价之前，可以根据谈判（或磋商）情况退出谈判（或磋商），采购人、采购代理机构应当退还退出谈判（或磋商）的供应商的保证金。这是因为在竞争性谈判或竞争性磋商活动中，由于采购文件的实质性变动，提交响应文件的供应商经过谈判（或磋商），已不能满足采购需求，可以在提交最后报价之前退出谈判（或磋商），其保证金根据74号令第三十四条和214号文第二十二条之规定应予退还，不属于“不予退还保证金的法定情形”。这一点与招标采购存在不同。