亚利聊政采（173期）：投标文件承诺送赠品,接受or拒绝？

在医用耗材招标时，不少医疗机构在履约时采取默许、暗示甚至明示的方式，接受供应商“借用”、捐赠的医疗设备。对这种“吃免费午餐”的做法，有些医疗机构美其名曰“为财政节约了资金，实现了政府采购物有所值的理念”。真的如此吗？财政部87号令（《政府采购货物和服务招标投标管理办法》）第六条明确规定，采购人不得向供应商索要或者接受其给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务。那么，供应商投标时主动承诺给予赠品，应如何处理其投标文件呢？

先来看一个案例：

有个教学设备采购项目公开招标，一家供应商在投标文件中承诺免费提供教学软件及安装。但招标文件的货物清单中没有教学软件，也没有对教学软件需求做出规定。如何处理这个承诺赠品的投标文件呢？评标委员会出现了两种不同的观点。

第一种观点认为，该投标文件应做无效投标处理。理由是：根据87号令第六条规定，采购人不得主动向供应商索要赠品、回扣或者不相关的商品、服务，也不能被动接受赠品、回扣、无关的商品、服务。投标供应商承诺免费提供教学软件及安装，明显属于赠予行为。若该公司中标，将导致标后履约出现两难的情况。换言之，如果供应商中标后不免费提供教学软件及安装，将面临不履行投标承诺被处罚的风险；如果供应商严格按照承诺执行，又将导致出现采购人接受供应商给予的赠品，违反87号令的规定。为了避免这种两难情况的出现，应对该投标文件做无效投标处理。

第二种观点则认为，不应该对该投标文件做无效投标处理。理由呢有两点：第一，法律依据不充分。供应商承诺提供免费的软件及安装，并没有违反87号令第六条的规定。因为该条规范的对象是采购人，而非供应商，旨在约束采购人在采购需求提出以及履约过程中不得接受赠品、回扣。对承诺提供赠品的投标文件做无效投标处理，法律依据不充分。第二，招标文件依据不充分。由于该项目招标文件并没有对此类情形如何处理做出明确规定。根据《政府采购法实施条例》第三十四条和四十一条规定，评标委员会应当根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。招标文件中没有规定的评标标准不得作为评审的依据。因此，若对该投标文件做无效投标处理存在法律风险。

该案例最后因该投标供应商货物清单存在严重缺项漏项被做无效投标处理。关于是否接受附带赠品的投标文件的争议才得以搁置，没有影响到项目进程。而对于如何处理附带赠品的投标文件，评委会最终没有定论。

我比较赞同第二种观点，不能对投标文件做无效投标处理，法律依据和招标文件依据都不充分。并且，从采购合同的角度分析，招标公告属于要约邀请，供应商的投标文件属于要约。因此，即使不对该投标文件做无效投标处理，但因为投标文件中免费提供软件及安装的这部分内容属于法律意义中的要约，采购人是有权拒绝的。专家在评标时，可以仅对免费提供软件及安装这个要约条款做无效条款处理。这样做才比较合理合法。

为了避免出现赠送、赠予引起的争议，我提两点建议供同行参考：一是各地政府采购主管部门可依据87号令第六条，出台细化规定。比如要求供应商和社会代理机构不得以无偿赠予、不得以低于成本的方式参与政府采购活动。采购人也不得无偿接受供应商提供的货物、工程和服务。二是采购人和采购代理机构在实施具体项目招标时，在招标文件中要做出明确规定，投标人承诺给予招标人的各种优惠条件不能包括采购项目本身所含的事项。投标人不能以“赠送、赠予”等任何名义提供货物和服务以规避招标文件的约束。否则，投标人提供的投标文件将被作无效投标处理，即使中标也将被取消中标资格。这样不但可以避免类似争议的出现，真正贯彻落实好政府采购公平竞争原则，而且还可以引导供应商不去恶意低价竞争，维护良好的政府采购秩序。