亚利聊政采（212期）：38号文出台什么样的做法属不当歧视？

政府采购作为一个巨大的细分市场历来注重公平公正。这是因为政府采购的预算资金来自税收，具有公共属性，而政府采购的内容也大多属于公共产品、公共服务。为了营造公平的市场环境，政府采购相关法律法规做了许多原则性的规定。

《政府采购法》第五条规定，任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。《政府采购法实施条例》第二十条规定了七种以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形，包括以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件，也包括非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地等等。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十七条的规定则更加具体明确，投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件，不得作为资格要求或者评审因素。进口货物之外，生产厂家授权、承诺、证明、背书等因素，也不得作为供应商的资格要求。这些规定从原则到细化，对差别待遇或者歧视待遇做了可操作性的规定。

然而，一视同仁的公平与特定条件的 “歧视”，在博弈中常常暴露出不当排他性。我们看几个案例：

第一个案例：一个大型特种设备进行公开招标。招标文件明确采用综合评分法，在售后服务因素中设置了3分的加分项，即“投标人具有本地化服务能力，在本市有常驻的售后服务机构，或在本市有分公司、办事处等做为服务和技术支持常驻机构的，加3分。

第二个案例：2014年，某省教育厅举办“工程造价基本技能”选拔赛时，要求独家使用A公司的相关软件。B公司请求法院判决教育厅独家使用A公司软件的具体行政行为违法。法院审理认为，省教育厅未经公开、公平的竞争程序，指定独家使用A公司软件，影响了其他软件供应商的公平竞争权。该行为一定程度上影响参赛院校的使用习惯，提升了A公司的知名度，损害了市场公平竞争秩序，属于滥用行政权力，排斥、限制竞争的行为。

行政指定软件公司的案例被称为“中国行政性垄断诉讼第一案”。其审理首次触及到行政性垄断行为，对行政机关滥用行政权力，排斥、限制竞争行为的司法审查，提供了有价值的判例，必将对维护市场公平竞争秩序产生积极的影响。

在一些政府采购活动中，行业主管部门或相关隶属事业单位经常通过规范性文件，规定只能从特定供应商处采购产品或服务。以此类‘红头文件’为依据，一些采购人往往要求在编制采购文件时，将‘符合相关部门文件规定’作为供应商的投标资格。

诸如此类以本地化服务、圈定供应商的做法，不动声色地隐性歧视，往往使一些供应商被判无效投标，或处于竞争劣势，着实让公平的市场规则退让给了“任性”的权力。

令人欣喜的是，财政部近期发布的《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》（财库[2019]38号，以下简称“38号文”），有望改变长期存在的一系列隐性歧视。

不少人把“38号文”称为一场惠及广大供应商的“及时雨”。无论从“38号文”的出发点，还是落脚点看，搬掉的都是影响供应商参与政府采购活动的一个个“绊脚石”，维护的都是市场的公平竞争原则。

此外，38号文还将重点清理和纠正妨碍公平竞争的十个问题。例如，除小额零星采购适用的协议供货、定点采购以及财政部另有规定的情形外，不得通过入围方式设置备选库、名录库、资格库作为供应商参与政府采购活动的资格条件。这意味着政府采购服务类项目在明确供应商资格条件之外，还必须设定服务标准和定价原则。对于目前已经入库的会计审计、资产评估、法律咨询等项目，则需补充明确的二次选择规则。

还有，采购人采用抓阄、摇号等随机方式或者通过比选方式选择采购代理机构，是否应该清理呢？按照38号文的规定，如果采购人制定的内控制度有规定，可以这么做，没有问题。如果财政、审计、公共资源管理局等部门或者上级单位强制要求采购人这么做，则属于外部干涉，违反了《政府采购法》第十九条：采购人有权自行选择采购代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。