亚利聊政采（216期）：供应商一年两次违法，可以合并处罚吗？

供应商参与采购的目的是为了谋取中标进而获利。为了中标获利，大多数的供应商都能依照招标文件，遵循规则与程序，满足需求，以质量和价格胜出。然而也有个别供应商把心思花在歪门邪道上，通过非法手段谋取中标或者谋取不当利益。上周政府采购信息微信订阅号发表了这样一篇案例，我觉得有点意思，本期音频我们就来聊聊。

什么案例呢？一个服务类项目委托给了当地公共资源交易中心采购。评审后按照综合得分从高到低的顺序，评标委员会推荐了三名中标候选人。采购人依法确认第一中标候选人C为中标供应商。中标结果公告后，参加该采购项目的一个未中标供应商提出质疑，称中标供应商C提供了虚假材料。交易中心接到质疑后，进行了认真核查，认定质疑事项成立，做出中标结果无效的结论，并将调查结论和证据报给了同级财政部门。财政部门在调查过程中，又收到另一家供应商的举报，称C在其他项目中也存在提供虚假材料的情形。经调查取证，财政部门认定C在同一年度两个不同的项目中确实存在着提供虚假材料谋取中标的事实。

那么，问题来了：供应商同一年度两次违法可以合并处罚吗？对此，出现两种不同的观点。一种观点认为，财政部门应当依照《政府采购法》第七十七条，对供应商分别按采购项目给予处罚。另一种观点认为，供应商同一年度两次提供虚假材料谋取中标，情节严重，应当对两次违法行为合并起来加重处罚。

我们先来了解一下，什么是合并处罚？合并处罚的概念来源于刑事法典理论的“数罪并罚”。在行政执法中，经常会遇到在一个案子中行政相对人存在多种违法行为的情况，社会危害性相对较大。若是简单的择一重罚，而不合并处罚，会出现对违法行为漏罚的情形，可能放纵当事人的违法行为，有违《行政处罚法》中的“过罚相当”原则。合并处罚的适用应符合4个条件：一是必须是同一个行政相对人；二是必须存在两种以上违法行为；三是必须是同一个法律关系；四是必须由有管辖权的行政机关实施。

《行政处罚法》并无相应的合并处罚的具体规定，但合并处罚的概念在一些具体的行政法律、法规及相关规定中却多有涉及，例如：《安全生产违法行为行政处罚办法》第五十二条、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十八条、《食品卫生行政处罚办法》第五条。

其实，我们可以将行政处罚中的合并处罚定义为：一个行政相对人（组织或个人）在一定的行政法律关系中，存在两种以上应当受到行政处罚的违法行为，有管辖权的行政机关对其违法行为分别裁量后，按照法定的原则，决定给予何种行政处罚的适用制度。

回到上述政府采购案例中，供应商在同一年度两个不同的项目中均存在提供虚假材料的行为，属于《政府采购法》第七十七条规定的违法情形，应当给予处罚，但不能合并。如何对供应商的违法行为进行处罚呢？我认为可以从四个方面进行处理：

一是，分别处以罚款。财政部门应当向供应商处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款。两个不同采购项目的金额加在一起作为罚款金额没有法律依据，应分别以采购人在招标文件中公布的采购项目预算金额，根据供应商违法行为的情节轻重和影响后果依法计算具体的罚款金额。是从低5%，还是就高10%，财政部门可以具体情况具体分析，给出一个明确的处罚金额。

二是，禁止供应商参加政府采购活动的时间可以从中或从重。供应商提供虚假材料谋取中标，财政部门应将其列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动。对分别计算禁止参加政府采购活动的起始时间和结束时间，存在一定问题。因供应商连续两次违法，可以视为严重违法行为，财政部门从最近的项目开始计算起始时间，可以并处其在二年或三年内禁止参加政府采购活动。

三是，没收供应商违法所得。中标供应商在上述采购项目中不存在违法所得的问题。在另一个采购项目中如果中标，并已履行合同，形成违法所得，财政部门应当没收其违法所得，上缴国库。

四是，暂扣或吊销供应商营业执照。财政部门可以通报市场监督管理部门，由市场监督管理机关决定是否暂扣或吊销营业执照。最后还有一个问题。因供应商举报，财政部门调查核实后，认定中标供应商在另一采购项目中也存在违法行为。那么，采购人代表和评审专家在评审过程中没有发现供应商提供虚假材料，采购代理机构在复核中也没有发现供应商提供虚假材料。采购人代表、评审专家和采购代理机构应当负有责任吗？

我认为，采购人代表、评审专家和采购代理机构不应该负责任。在评审过程中，评审的依据是招标文件与供应商的投标文件，也就是说，评审专家是书面评审，不寻求外部证据。供应商提供的证明材料有明显疏漏，采购人代表和评审专家可以发现其中的问题，否则很难发现和判定投标文件是否存在虚假材料的问题。而且，在招标文件中，采购人和采购代理机构一般都要求供应商在投标文件中作出书面承诺：“保证提供的文件资料是真实、准确的，并对此承担一切法律后果”。

总结一下我的观点，不论是事中还是事后发现，只要认定供应商有违法违规问题，政府采购监督管理部门都应当依法依规进行处理，以维护政府采购的公平公正。