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亚利聊政采(299)：招标文件的解释权归招标人，还是归评标委员会？近期翻阅一些招标文件，发现10份里面有6份载有“招标文件解释权归招标人或某某代理机构”的约定条款。这等于把招标文件的“解释权”交给了编写者自己。这样的做法合规吗？本期音频亚利来聊聊这个话题。 众所周知，招标文件是招标人为实现政府采购目的而制定的要约邀请，而其“解释”是指对招标文件的内容、含义以及所使用的概念、术语等作出的说明或理解。由于每个人对招标文件中内容、概念的理解可能存在差别，因而对招标文件的合理“解释”应当是基于解释者本人的“自由心证”，即人身和精神不受外界限制和干扰，依靠其理性也就是经验法则和逻辑法则来作出的说明或理解。 但是，解释者由于个人的业务素养、道德品格、价值取向、个人情感等因素的差异，对经验法则和逻辑法则的理解和运用也必然有差别。此外，对招标文件的“解释”除了“文义解释”，即所使用词句通常意义的“解释”外，还可能结合项目实际情况，对招标文件作出扩张解释或限缩解释。因此，对招标文件的“解释”带有一定的主观性和价值取向性，极有可能会影响和改变投标人制作投标文件、评标委员会评标、双方签订政府采购合同、以及质疑投诉等一系列后续采购程序，甚至直接决定采购结果。招标人或采购代理机构为了避免后续纠纷，在招标文件中约定解释权归自己，以备在对招标文件的理解出现分歧时利用兜底的“解释权”让自己处在有利的地位。更有支持者称，“《立法法》规定，立法者有权对其制定的法律作出解释”。据此规定，招标文件的解释权归于其编写者，让招标人或采购代理机构解释，也是合理的。果真如此吗？ 亚利认为，招标文件的解释权属于对招标文件的“有权解释”，“解释权”归谁，谁的“解释”就是对其他人“解释权”的剥夺。基于招标行为的利益性，和“解释”不可避免的主观性，对于招标文件的理解出现分歧是大概率的事情。如果规定招标人或采购代理机构对于招标文件具有解释权，在分歧和争议发生时，很难避免他们出于趋利避害的本能，利用预设的、垄断的解释权作出有利于自己的解释，从而侵害投标人的权利，损害招标活动的公正性和公平性。合同执行中有个原则叫“逆编写者释义”，就是指对各持己见的合同条款，原则上将按照对编写者最不利的情况进行解释。按照“逆编写者释义”原则，招标文件的解释权不应由采购人或采购代理机构行使。 特别需要说明的是，把对招标文件的解释和对法律的解释类比是不合适的。立法者制定法律是为了规范调整对象的权利义务关系，立法者在其中并没有现实的、直接的利益；而招标文件编写者则完全不同，直接关系到招标人自身或采购代理机构的现实利益。因此，对招标文件的解释权套用立法者对法律的解释权，这在逻辑上是不对的。 也有一些业内人士进而建议，既然招标文件的“解释权”不能被滥用、不能给编写者，鉴于评标委员会对招标人或采购代理机构有一定的制衡作用，应当把“解释权”赋予评标委员会，由评标委员会来行使。 亚利认为，“解释权”作为一种被垄断的“有权解释”，不同于招标人或采购代理机构、评标委员会在招标中扮演自身角色时应然的职责和权利。“解释权”实际上是对招标文件理解发生分歧、争议时一刀切的、一锤定音的决定权。如果把“解释权”赋予评标委员会，那么，应当成为评标依据的招标文件规定的评审程序、评审办法、评审标准很有可能会因滥用“解释权”而被突破。 因此，无论“解释权”归招标人或采购代理机构还是评标委员会，都属于创设自由裁量权的行为，都难免会侵害投标人的权利，妨害招标公正和公平。事实上，《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(财库〔2012〕69号)已经作出规定，“评审委员会成员和评审工作有关人员不得干预或者影响正常评审工作，不得明示或者暗示其倾向性、引导性意见，不得修改或细化采购文件确定的评审程序、评审方法、评审因素和评审标准，……不得征询采购人代表的倾向性意见”，这样的规定就是对评标委员会、招标人“解释权”的否定。 正如亚利前面所述，实践中，对招标文件的理解难免出现分歧，那么应该怎么解决呢？对于招标人或者采购代理机构来说，在开标前，不改变采购标的和资格条件的可以通过必要的澄清或者修改来弥补；对于评标委员会，在评标阶段对需要共同认定的事项出现争议的，应当按照少数服从多数的原则作出结论。如果发现招标文件存在歧义、重大缺陷导致评标工作无法进行的，则应当停止评标工作，与招标人或者采购代理机构沟通并作书面记录。招标人或者采购代理机构确认后，应当修改招标文件，重新组织招标活动，而不能通过在招标文件中设置一刀切的“解释权”来处理可能出现的矛盾或不同意见。 |