亚利聊政采(309)：采购需求管理，怎么遏制中标人随意弃标？

7月1日起，《政府采购需求管理办法》（财库〔2021〕22号，以下简称22号文）就要实施了。22号文构建了一整套制度体系，要求采购人抓住采购需求源头进行管控，在采购活动开展前就要尽可能地研判并防范各种不确定性，以化解采购风险。政府采购实践中，中标人无正当理由拒绝签订合同引发的纠纷时有发生，22号文实施后，采购人应当如何治愈这一顽疾呢？本期音频亚利就这一话题和大家聊一聊。

首先看一个案例：一个定制的信息化采购项目，A供应商在接到中标通知书后拒绝签订合同，理由是：采购项目中所需的核心产品由于技术迭代已经停产，无法保证供应。

众所周知，中标通知书一经发出，对采购人、中标人双方均具有强制性约束力：采购人不得擅自改变中标结果，中标人无正当理由不得放弃中标资格。本案例中，A供应商强调“核心产品由于迭代已经停产”无非是想说“放弃中标资格”是由自己无法控制的原因导致的，自己有“正当理由”放弃中标资格。果真如此吗？一般来说，“产品迭代”对于任何厂商都是很重要的事情，必须有一个足够长的技术积累、供应链调整的过程，因此，厂商在“产品迭代”之前，一般要提前和上下游供应商、经销商做好沟通、协同。因此，如果真的有“产品迭代”这一情况，A供应商在投标时不可能不了解。A供应商可以通过询问方式反馈，由采购人或者采购代理机构决定是否修改招标文件相应要求再决定是否投标，而不是等中标后才告知采购人无法供货。因此，A供应商“放弃中标”的理由并不成立，属于严重失信的行为，应当依法承担法律责任。

那么，22号文实施后，采购人应当如何预防采购风险呢？首先，在确定采购需求阶段，定制的信息化采购项目属于22号文第十一条载明的应当进行需求调查的四类采购项目之一，产品的“升级迭代”属于需求调查的重要内容。通过需求调查，采购人可以避免把即将淘汰的技术要求写入采购需求的问题，从而保证了供应商在中标后产品供应及时到位，也从源头堵住了供应商以产品“升级迭代”、无法供货为由放弃中标成交、拒绝签订合同的套路。

22号文第二十五条规定，对于本案例中属于应当进行需求调查的采购项目，采购人要研究采购过程和合同履行过程中的风险，判断风险发生的环节、可能性、影响程度和管控责任，提出有针对性的处置措施和替代方案。这就要求，采购人在编制采购实施计划之时，要充分考虑到中标供应商不按规定签订或者履行合同的情形，做好有针对性的防控措施。亚利认为，首先要做的是：在采购实施计划、采购文件中应当载明类似内容：“除不可抗力或者合同履行将损害国家利益和社会公共利益导致合同无法履行或者履行没有意义外，中标供应商不得放弃中标”，同时还必须载明无正当理由放弃中标、拒签合同的法律责任：不退还投标保证金，并且承担千分之一至千分之五的罚款、列入政府采购严重违法记录名单、禁止参加政府采购活动1-3年，以此提醒、警示供应商诚信响应、诚信履约。

《民法典》第一百八十条对“不可抗力”做了界定：“不可抗力”是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。法定的“不可抗力”的情形主要包括两类：一是自然灾害，如台风、洪水、地震等；二是社会异常事件：如战争、骚乱。那么，法律政策的调整算不算“不可抗力”呢？法律实践中大多数时候是不算的，鉴于我国政府行为的普遍性与广泛性，对采购人、供应商而言又的确具有不能预见、不能避免与不能克服的特征，双方主观上并无过错，采购人要想确立免责的规则，就必须在采购实施计划、采购文件中对此作出明确的约定，否则不能适用“不可抗力”免责。至于主管预算单位调整部门预算、部门内部优化导致采购需求被取消，亚利认为，不应属于“不可抗力”。当然，在这两种情形下确实不可能履行合同了，但有过错的一方不得以“不可抗力”免除应该承担的法律责任。

亚利要强调的是：无论“不可抗力”法定免责、还是约定的免责事由发生，都应当由采购人书面报告财政部门，才能终止采购活动并通知中标人和其他相关人员，中标人可以据此放弃中标资格。

22号文第三十一条、第三十三条还规定，类似本案例要进行需求调查的项目应当开展重点审查，其中就包括履约风险审查，要对风险处置措施和替代方案是否可行等内容进行审查。

伴随着国民经济的发展，政府采购项目的技术越来越复杂、专业性越来越强，定制开发程度越来越高，由于采购需求管理环节薄弱、重视不够，从而导致政府采购周期长效率低、履约验收风险大、财政资金使用效能低等问题频出。22号文要求采购人在采购活动开始前必须明确采购需求、编制合规、合理的采购实施计划，尽可能地研判、管控后续采购过程中可能出现的风险，从采购需求源头管理，对于破解政府采购效率低、随意性大等症结起到了建章立制的标志作用。