亚利聊政采(311)：采购需求管理，可以普遍把业绩设置为资格条件吗？

《政府采购需求管理办法》（财库〔2021〕22号，以下简称22号文）7月1日起已经正式实施了。如何管好采购需求？这已经成为广大采购人和采购代理机构近期关注的一大热点问题。这从《亚利聊政采》音频一路冲高的阅读量可见一斑。在易采通APP《亚利聊政采》频道上可以看到：6期需求管理话题的阅读量从5000多、7000多冲到15000、54000、35000。鉴于听友的热度，本期音频继续锁定需求管理这一热门话题。

业绩能不能设置为资格条件？政府采购法律法规中一直没有明文规定，实践中的做法也各不相同。22号文第十八条首次对业绩设置为资格条件进行了规范和要求。那么，什么情形下可以把业绩设置资格条件呢？可以普遍把业绩设置为资格条件吗？本期音频亚利就来聊一聊这一话题。

22号文第十八条第二款规定：“业绩情况作为资格条件时，要求供应商提供的同类业务合同一般不超过2个，并明确同类业务的具体范围。”一些政府采购从业人员由此得出结论：“业绩设置为资格条件”获得了法律依据。从此以后，编制采购文件时就可以普遍把业绩设为资格条件以屏蔽自己“不喜欢”的供应商。果真如此吗？

众所周知，资格条件是“刚性”条款，是供应商参与政府采购项目的门槛。供应商一旦不满足，在资格审查阶段就会被判为无效投标、无效响应，不能再参加后续的符合性审查和评分排名，甚至也不能对采购过程、采购结果通过质疑、投诉获得救济。一旦业绩作为资格条件被滥用，就会限制供应商参与竞争，损害政府采购的公平公正。因此，从立法导向来看，对资格条件的设置应持谦抑性原则。也就是说，只有在业绩确属履行合同不可或缺因素的情况下，才能设置为资格条件。

22号文第十八条第一款就是这一立法精神的体现：供应商资格条件要“根据采购需求特点提出”，“要与采购标的的功能、质量和供应商履约能力直接相关，且属于履行合同必需的条件”。与采购标的的功能、质量直接相关，和供应商的履约能力直接相关，这继承了《政府采购法实施条例》的类似表述。“属于履行合同必需的条件”则是22号文关于供应商资格条件设置创新性的表述，其含义是：只有履行合同不可或缺的因素才可以设置为供应商资格条件。也就是说，采购人、采购代理机构在确定采购需求时，供应商不具备某项资格条件也能履行合同的，就不能设置为资格条件。这和之前的制度规定有什么不同呢？之前依据《政府采购法》第二十二、二十三条，只要与采购项目的实际需要相适应（类似于22号文中的“和采购标的的功能、质量直接相关”）、与合同履行相关（类似于22号文中的“供应商履约能力直接相关”），采购人可以设置更高的特定条件，无须考虑是否属于“履行合同所必需”；而22号文实施后，资格条件的设置除了“与采购标的的功能、质量和供应商履约能力直接相关”外，还必须考虑资格条件是否属于“履行合同必需的条件”。也就是说：采购人不可以根据自己的想法设置更高的特定资格条件，非履行合同必需的条件，不能设为资格条件。举个例子，物业项目要求投标响应供应商的服务人员100%是转业军人或100%是党员，这两个100%作为资格要求就不是履行合同必需的条件，因此不能设置为资格条件。

除了《政府采购法》第二十二条第一款规定的法定资格条件、政府采购政策功能确定的资格条件之外，22号文对于特定资格条件的立法导向是谦抑性的、必要性的、缺一不可的。这样的资格条件规定无疑会降低供应商参与竞争的门槛、利于供应商参加政府采购，促进有效竞争和公平公正，进而实现“供采双赢”的局面。

亚利认为，正确理解22号文第十八条第一款关于资格条件设置的立法精神，更有利于全面理解第二款把“业绩”设置为资格条件的规定。与其说是给了采购人设置“业绩资格条件”的权利，不如说是对采购人设置“业绩资格条件”的限定，更是为了防止采购人滥用“业绩资格条件”。也就是说：业绩“与采购标的的功能、质量和供应商履约能力直接相关，而且属于“履行合同必需的条件”时，才可以把业绩设置为资格条件。

那么，什么样的业绩可以设置为资格条件呢？亚利认为，不久前公布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法（修订草案征求意见稿）》第十四条第二款的规定可以引以为鉴：“除技术复杂、专业性强或者长期运营服务项目外，不得将业绩作为资格要求”。什么是“技术复杂、专业性强”的采购项目？22号文中列举了“需定制开发的信息化建设项目、进口产品的采购项目”等，“长期运营服务项目”则包括政府采购电子卖场搭建与运营、PPP等。在这些采购项目中，既往的项目“业绩”不仅与“采购标的的功能、质量和供应商履约能力直接相关”，而且也属于具备“履行合同必需的条件”的必要证明，是可以把“业绩”设置为资格条件的。值得注意的是：涉及政府采购支持创新产品采购的，不得提出同类业务合同、生产台数、使用时长等业绩要求。22号文还要求：明确同类业务的具体范围，其权利属于采购人，但仍须注意：不能要求特定主体、特定区域、特定行业、特定合同金额的业绩，并且要确保供应商数量具有竞争性。当然，无论是22号文，还是此前的立法，“业绩”都是可以设置为评审因素的，但不能设置特定主体、特定区域、特定行业、特定合同金额的业绩为评分项。业绩作为评分项分值不宜过高，一般顶格10分，否则就构成对中小企业的歧视了。