亚利聊政采(313)：采购需求管理，采购包划分有哪些重大变化？

《政府采购需求管理办法》（财库〔2021〕22号，以下简称22号文）实施后，带来一个重大的变化就是：在采购需求调查和审查阶段，采购人应当把所有可能影响采购活动顺利进行的不确定因素及其应对预案，形成书面文档，经采购人内控机制下的集体审查，通过后据此编制采购文件，并向财政部门备案，然后才可以开始采购活动，否则就要承担违规的法律责任。采购实践中，采购包如何划分？如何评审？如何确定中标成交供应商？22号文又是怎么破解这一难题的呢？本期音频亚利就和大家聊一聊采购包的问题。

首先请看一个案例：某采购人公开招标采购一批文教用品，采购预算为200万元，其中有2000元的图书。采购人和中标人签约时，才知道经销图书必须取得《出版物经营许可证》，招标文件没有载明，中标人和其他投标人也未取得该项许可证。因为中标人不具备履约资格要求无法签订合同。最后该采购项目不得不废标。

因为区区2000元导致200万元的采购项目到了签约阶段不得不宣告失败，采购各参加方耗时费力，还有经济上的损失，教训不可谓不深刻。2000元图书采购对于投标人来说属于出版物零售行为，我国对出版物的零售实行行政许可制度。《出版管理条例》第三十五条第二款规定，单位和个体工商户从事出版物零售业务的，须经县级人民政府出版行政主管部门审核许可，取得《出版物经营许可证》。这是强制性规定。也就是说，没有取得《出版物经营许可证》，是不能从事图书等出版物零售的，也不具备图书采购项目的投标资格。在政府采购中，凡是涉及图书等出版物采购的，必须将“取得《出版物经营许可证》”设置为供应商的资格条件。本案例中，采购人不掌握“销售图书必须取得出版物经营许可证”这一关键信息，又没有进行合规的需求调查和审查，导致招标文件遗漏合同履行必须的资格要求，违反国家强制性规定，最后不得不以废标收场。

本案例的另一个启发是，在这个200万元的文教用品采购项目中，图书虽然只有不起眼的2000元却需供应商具有强制性的《出版物经营许可证》，但实际上文教用品经营者大多没有获得《出版物经营许可证》。这样需要行政许可的项目应当怎么采呢？22号文第十七条明确了一个方法：划分采购包或者实行合同分包。具体到本案例中，最好把2000元图书单独设为一个采购包，由采购人自行采购，其他的文教用品设置为一个采购包公开招标即可。

划分采购包或者合同分包，在既往的采购实践中也经常采用，但在法律上缺乏明确规定：划分采购包的依据是什么？谁来划分采购包？每一个采购包怎么投、能否允许兼投？每一个采购包怎么评、能否允许兼中？实践中争议颇大。

22号文第十七条第一款规定，采购人要按照有利于采购项目实施的原则，明确采购包或者合同分包要求。这就明确了划分采购包、明确每一包的采购程序和采购规则的主体是采购人，划分的依据“有利于采购项目实施”，实际上给予了采购人划分采购包的自由裁量权。实践中，出于有利于项目实施的目的，亚利认为，以下四种情形适宜划分采购包：一、项目采购量大，供货时间紧，涉及区域多，一家供应商承接难以在规定时间内完成任务；二、供应商可以平行作业，工作界面清晰的，划分不同采购包有利于齐头并进、节省施工时间；三、资格资质的管理要求，或市场竞争格局的需要。如本案例中的2000元图书涉及行政许可资质，捆在一起采购失败的概率比较大，就可以把此类产品划分采购包单独采购；四、落实政府采购政策的需求。对于整体不适宜专门面向中小企业的项目，可以从中划分出适宜的采购包，作为专门面向中小企业预留份额，以便执行政府采购政策。

22号文第十七条第二款进一步规定：“采购项目划分采购包的，要分别确定每个采购包的采购方式、竞争范围、评审规则和合同类型、合同文本、定价方式等相关合同订立、管理安排。”这是政府采购制度首次明确每个采购项目下采购包的“采购方式、竞争范围、评审规则和合同类型、合同文本、定价方式”是可以不一样的，由采购人按照有利于采购项目实施的原则自行逐个确定。

至于业内争议较大、各地财政部门处理结果不一的“兼投”“兼中”问题，22号文第十七条第二款也给出了答案。是否允许“兼投”，实际上是第二款中“竞争范围”，即邀请供应商的规则问题；是否允许“兼中”，则是第二款中“合同订立”安排，即和谁签订合同的规则问题。那么，如果允许“兼投不兼中”，谁来确定中标成交供应商呢？实践中，有采购人来决定、中标成交供应商决定、遵照逆合约编写者释义原则等多种处理方式，但也由此带来了诸多争议。亚利综合22号文第十七条第一款、第二款，可以得出这样的结论：采购包的划分要求和规则是采购人的权利，当然是采购人说了算，这是22号文给出的结论。同时要特别注意一点：第二款中的“要”字，在法理上也是“必须”“应当”之意，也是强调明确对每个采购包的各项要求是采购人的义务和责任。也就是说，采购人必须在编制采购实施计划以及采购文件阶段对“每个采购包的采购方式、竞争范围、评审规则和合同类型、合同文本、定价方式等相关合同订立、管理安排”作出明确的要求。特别值得注意的是，如果采购人没有在采购文件中约定清楚：多个包中标成交的供应商，因为“不兼中”到底中标成交哪个包，那么，采购人则应该放弃决定权，由供应商说了算。

如果没有按照22号文要求事先对“兼投不兼中”作出明确要求，那会带来怎么样的后果呢？以招标方式为例，没有分别确定“每一个采购包的采购方式、竞争范围、评审规则和合同类型、合同文本、定价方式”的，亚利认为极有可能导致招标文件存在重大缺陷，开标前应当由采购人予以澄清；在评标阶段，极有可能因导致评标工作无法进行而停止评标。采购人或者采购代理机构确认后，应当修改招标文件，重新组织采购活动。如果采购人事先没有规定是否允许“兼投不兼中”，该怎么办呢？亚利认为，应当视为允许“兼投兼中”，采购人应当承担没有尽到审慎义务，可能导致履约不能、采购失败等各种不利后果。

22号文在采购需求这一关键的源头环节构建了一系列制度安排，推进了政府采购制度系统化重构，倒逼采购人走向专业化，减少采购活动中不确定的风险，也使得供应商响应采购变得更明确、更有针对性，推动我国的政府采购走向多赢的快车道。