亚利聊政采(328)：将备案作为资格条件，合理吗？

行政许可是特定活动的通行证，必须事先获得批准才能进行某种活动。所以行政许可应当设为供应商的资格条件。那么备案呢？是否也需要设置为供应商的资格条件呢？

我们先来看一个案例：某县中学采用招标方式采购物业管理服务，招标公告发布后，很快就收到当地一家保安服务公司的质疑，其理由是：校园安全护卫工作是本次招标的重点工作，具体是指18名保安人员负责校园安全护卫工作，根据《保安服务管理条例》，从事保安服务必须取得公安机关的行政许可，也就是需要取得保安服务许可证。因此，本项目应该把保安服务许可证设定为供应商的资格条件，招标文件编制违反了法律规定，存在重大瑕疵。采购人答复质疑称：依照《保安服务管理条例》，只有设立保安服务公司才需要取得保安服务许可证，而物业服务企业自行招用保安员在开始保安服务之日起30日内向公安机关备案即可。因此质疑人要求招标文件把保安服务许可证作为资格条件没有法律依据。在投诉环节，财政部门认可了采购人的答复，驳回了供应商投诉。

亚利认为，本案例争议的焦点是，物业管理服务中的“保安服务”是否必须取得保安服务许可证？也就是说：物业管理服务中的“保安服务”到底是备案事项还是行政许可事项？备案事项能不能设置为政府采购项目供应商的资格条件呢？

依据《行政许可法》第二条规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。由此可知，该行为事先是被强制性禁止的，未经申请、审查批准是不可以从事或实施的。比如：建筑企业在从事工程施工前必须先取得住建部门颁发的施工资质许可证，否则就构成违法，须承担违法带来的不利后果。《行政许可法》第十二条规定了设定行政许可的事项，主要指直接涉及国家安全、公共安全、宏观经济调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动。因此，在从事或者实施上述这些民事行为，取得相应的行政许可（通常称为某某许可证）是必须具备的前提。也就是说，取得相应的行政许可是该市场主体获得民事权利能力（从事经营活动）、承担民事责任能力（履行合同）的前提。因此，在政府采购活动中，采购人或者采购代理机构应当将取得相应的行政许可列为供应商的资格条件。供应商没有事前取得相应行政许可的，不得参加政府采购竞争。

除了行政许可，还有一种监管手段比较常见，就是备案。什么是备案呢？《现代汉语词典》解释，是指向主管机关报告事由存案以备查考。以此可见：备案仅仅是向国家行政机关进行相关信息的提交，无需经过许可。行政许可必须事前申请获准，而备案可以先从事经营活动，然后去相关行政部门提交一下相关材料即可。依据《行政许可法》第十三条规定第四项，“行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”，可以不设置行政许可。这里规定的主要情形就是备案。

《保安服务管理条例》第九条确有规定，申请设立保安服务公司，应当向所在地设区的市级人民政府公安机关提交申请书，并取得保安服务许可证。那本案例中，物业服务企业设立保安服务团队需要取得保安服务许可证吗？答案是否定的。《保安服务管理条例》第二条明确规定：物业服务企业招用人员在物业管理区域内开展的门卫、巡逻、秩序维护等服务，属于自行招用保安员的行为。而《保安服务管理条例》第十四条规定：自行招用保安员的单位，应当自开始保安服务之日起30日内向所在地设区的市级人民政府公安机关备案。也就是说：物业服务企业设立保安服务团队提供保安服务无需取得保安服务许可证，仅需备案即可。

那么，在政府采购中备案也要作为资格条件吗？答案是：不应该。首先，备案并不是从事经营活动前必须具备的前置条件，因此备案与否并不影响市场主体是否具备独立民事责任能力，也不是其履行合同所必需的条件。其次，备案的相关信息由供应商自己填写，无需经过行政机关审查，其信息与供应商的产品功能、质量也没有必然相关性。因此，备案不能作为供应商的资格条件。

从2013年至今，国务院已经分16批取消下放1094项行政许可事项，为的是激发市场活力和社会创造力。其中，不少取消的行政许可事项改为了备案管理。如果将备案作为资格条件，没有备案的供应商就直接被排除在政府采购活动之外，这岂不是又把备案变成“事前许可事项”了吗？显然，这与党中央、国务院推进“放管服”改革、优化营商环境的改革精神背道而驰了。