亚利聊政采(333)：新《行政处罚法》施行后，政府采购监管有哪些变化？

2021年7月15日，重新修订的《行政处罚法》正式施行。作为设定行政处罚种类、适用条件、程序的基本法，新的《行政处罚法》对包括政府采购在内的行政管理和执法领域，必将带来全面深刻的影响。今天亚利就结合新修订的《行政处罚法》和政府采购监督管理的实际情况聊一聊。

某市委托采购代理机构组织一个大型博览会运营管理服务项目采购，预算150万元，最终A供应商以130万元的金额成交，一个月后项目验收支付结算。财政部门接到举报后查实：A供应商3个业绩证明材料均系伪造，还查出：A供应商响应时，还找到供应商B、C帮忙一起响应，B报价150万元、C报价140万元，作为酬谢，A供应商给B、C各2万元。随后，财政部门对供应商A、B、C三家均处以采购金额千分之五的罚款，列入不良行为记录名单，3年内禁止参加政府采购活动，并没收三个供应商的全部违法所得。

本案例中，A供应商“伪造业绩证明材料”属于提供虚假材料谋取中标、成交的违法行为。同时，A、B、C还构成恶意串通，一般来说：恶意串通无论是投标人之间，还是投标人与招标人、采购代理机构、评审专家之间，情节严重的会触犯《刑法》第二百二十三条串通投标罪。司法实践中，情节严重的情形包括：给招标人或者国家造成直接损失五十万元以上的、违法获利10万元以上的、中标金额在二百万元以上的；虽然没有达到前述数额，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上又串通投标的等。需要特别指出的是：此处需要对“串通投标”做扩大解释，违法情形包括但不限于招标方式，采用其他非招标方式的采购项目，供应商存在《政府采购法实施条例》第七十四条规定的情形，都属于串通。或者说，串通行为既可能发生在招标方式中，也可能发生在非招标方式。供应商不应对此抱有侥幸心理。由于本案例中违法金额较小，不构成串通投标罪，因此应当由政府采购监督管理部门即财政部门给予行政处罚。怎么处罚呢？依据《政府采购法》第七十七条规定，提供虚假材料谋取中标、成交或者与其他供应商恶意串通，均要处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得。

行政处罚中罚款的额度为“采购金额千分之五以上千分之十以下”，那么什么是 “采购金额”呢？实践中，有三种认定方法：供应商报价金额说、中标成交金额说和采购项目预算金额说。本案例中，和A供应商一起串通的B供应商报价是150万元、C供应商的报价是140万元，以其报价的“千分之五以上千分之十以下”处罚，处罚金额是不同的，而它们在同一个采购项目响应中恶意串通的情节和危害性没有什么区别，如对其罚款的额度不同，并不合理。本案例中成交供应商A的报价金额为130万元，虽然是一个确定数，但与B、C供应商的违法行为缺乏紧密关联度，因此“中标成交金额说”也存在不合理之处。另外，类似固定单价合同的项目并没有中标成交的总报价，以“中标成交金额”为基准罚款，也无法执行。因此，亚利认为：此处的“采购金额”应当以“采购项目预算金额”为准。因为每一个政府采购项目都有一个明确的“采购项目预算金额”，且具有唯一确定性。从执法角度来看，简单易操作，基准统一，也可以彰显行政处罚的一致性和权威性；其次，《行政处罚法》第二条强调行政处罚的功能和目的是：“对违法当事人以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒”，一方面突出行政处罚的惩戒功能，强调行政处罚要让当事人不仅不能获利，而且必须为违法行为付出代价；另一方面凸显行政处罚的教育功能，强调通过处罚警戒其他人不敢违法，从而减少违法行为的发生。从这个角度来看，以“采购项目预算金额”作为“行政处罚金额基准”是合适的。

行政处罚中另一个需要明确的概念是“违法所得”。什么是“违法所得”呢？亚利发现，此前不同的行政法规存在不同的说法，概括起来分为两种：“获利说”和“收入说”。

第一种“获利说”，即“违法所得”指的是违法行为获取的利润，也就是违法行为获得的全部收入扣除合理支出后剩余的数额。本案例中，A供应商的违法行为获得的全部收入为成交履约后获得的款项130万元，而其合理支出则至少应包括响应采购到履行合同结束所付出的必要成本。实践中，因为“合理支出”核算极为复杂，由“获利说”引发的争议不断，经常被违法当事人钻空子。第二种“收入说”即“违法所得”指的是违法行为直接或者间接获得的所有收入。新修订的《行政处罚法》第二十八条规定：违法所得是指实施违法行为所取得的款项。这是法律层面第一次明确，凡是违法所得都得没收。“获利说”和“收入说”的争论由此应该戛然而止，从立法上体现了违法不能得利的理念，加大了对违法行为的惩处，弥补在社会经济活动重大违法行为违法成本低、惩处力度不够的缺憾。具体到本案例，A供应商应当被没收的违法所得应为获得合同的全部收入130万元，违法供应商参与采购活动、成交后缴纳的代理费以及履行合同的费用均不应予以扣除。同理，B、C供应商的违法所得2万元，也应予以全部没收。

还有一些同行会问：对于供应商恶意串通等严重违法行为的处罚，《政府采购法》第七十七条规定的是罚款、列入不良行为记录名单、一至三年内禁止参加政府采购活动。是必须三罚并举？还是可以选择执行其中一种处罚？亚利认为：从采购法律本身的规定来看，是三罚并举，但是新修订的《行政处罚法》第三十条至第三十二条规定了“应当从轻或者减轻处罚”的情形。从轻处罚指在法定处罚种类、幅度内适用较轻的处罚；减轻处罚则是在法定处罚种类、幅度之下适用更轻的处罚。根据这些规定，财政部门在做出行政处罚时，可以在法定的职权范围内行使自由裁量权，选择三罚并举或者一种、两种处罚，充分体现处罚与教育相结合的原则，既可保障行政执法有力度，也能保障行政执法有温度。