亚利聊政采(368)：小型企业却声明是微型企业，要处罚吗？

在政府采购活动中，供应商想享受中小企业扶持政策，就必须依法提供真实的《中小企业声明函》。声明函内容不实的，由财政部门按照提供虚假材料谋取中标、成交进行处罚，不但不能获得商业利益，还可能受到最长三年内禁止参加政府采购活动的严厉处罚。那么，到底什么是“实”与“不实”呢？执法的尺度怎么拿捏？今天亚利就结合案例和各位同行聊一聊。

先看一个案例：某医院物业管理项目公开招标，招标公告和招标文件明确该项目专门面向中小企业采购，将中小企业设置为资格条件，要求投标供应商按照《政府采购促进中小企业发展管理办法》（财库〔2020〕46号，以下简称46号文）要求完整填写《中小企业声明函》，并明确：依照《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕300号，以下简称300号文），采购标的所属行业为物业管理行业。在资格审查阶段，采购人发现，A供应商《中小企业声明函》填写从业人数为159人、年营业收入为857万元，按照300号文对应的划型标准，A供应商应是小型企业，但其声明函中却填成了微型企业。据此，采购人认定A供应商《中小企业声明函》内容不实，资格审查不通过，并认为A供应商属于提供虚假材料谋取中标，报告了本级财政部门。

依照46号文第二十条规定，供应商提供《中小企业声明函》内容不实，属于提供虚假材料谋取中标、成交。在实践中，对供应商一般性提供虚假材料谋取中标、成交的认定，财政部门应当结合相关证据材料和有关篡改、伪造或变造事实以及行为的目的性、危害后果等进行综合判断。而依照46号文，对于《中小企业声明函》《残疾人福利性单位声明函》等属于提供虚假材料的认定标准则极为简单，就是内容不实，且在46号文所附的法定文本中最后一段特意标明：“本企业对上述声明内容的真实性负责。如有虚假，将依法承担相应责任。”因此，一些同行也和本案例中的采购人一样，认为供应商都是“具有独立承担民事责任的能力”的，在其出具的声明函中表明自己知道“不实”的后果。虽然小型和微型在预留份额、价格扣除优惠政策上没有差别，但是规定如此明确清晰，政府采购规则是很严肃的，不管供应商是主观故意还是无心失误，都是内容不实，违规了就是违规了，必须按法律法规办事。

亚利认为，46号文这样的制度安排一方面是让渡了信任，就是供应商只要提供了声明函，就先假定中小企业身份真实、可以享受中小企业扶持政策，但是另一方面也强化了供应商的注意义务和诚信义务。这种诚信契约是对等的，一旦内容不真实，就等于供应商自己未尽到注意义务和诚信义务，应当承担由此带来的不利后果，即按照提供虚假材料谋取中标、成交接受处罚。《中小企业声明函》就货物类而言，这一评判标准更具针对性，因为货物项目，是投标（响应）供应商对货物的制造商划型进行填写，这就要求投标（响应）供应商必须从制造商处获得充分、准确的信息才可以填写《中小企业声明函》。如果供应商对相关制造商信息了解不充分，或者不能确定相关信息真实、准确的，不建议出具声明函。实际操作中还会出现这样的情形：投标（响应）供应商出具的《中小企业声明函》的内容是不真实的，但推说是制造商提供了虚假数据自己并不知情，制造商又大大方方承认确实是自己提供的数据不真实。在此种情形下，如果让财政部门举证投标（响应）供应商存在主观过错并予以处罚是非常困难的，而制造商又不是采购活动的当事人，财政部门无权予以处罚。这样，投标（响应）供应商即便自己提供的《中小企业声明函》中的数据是假的，也会逃脱监管部门的处罚。长此以往，《中小企业声明函》制度就会彻底被架空。因此，采用“内容不实”就按照虚假材料谋取中标、成交进行处罚是没有问题的。

但是，亚利认为：“内容不实”就按照虚假材料谋取中标、成交进行处罚，实际上是法律的一种外在推定。根据《行政处罚法》第三十三条规定：当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。这就意味着：如果被处罚的供应商能够有充分的证据证明自己没有主观过错，是可以不接受行政处罚的。也就是说：行政处罚针对的是实质性的违法违规行为。但由于供应商对“内容不实”的声明函未尽到注意义务和诚信义务，就应当承担举证责任；如果拒绝举证或者举证理由不足以信服，财政部门就可以认定其提供虚假材料谋取中标、成交，而不用财政部门调查举证其存在提供虚假材料的主观过错。

那么上述案例中，本属于小型企业的A供应商声明函中却填成了微型企业。到底存在不存在实质性的违法违规事实呢？也就是说是否构成“虚假材料谋取中标、成交”呢？亚利认为：从法律的目的解释来说，46号文要求供应商对《中小企业声明函》的真实性负责，其本意是：大企业不该享受扶持政策的不能享受，中小企业或者小微企业这些应该享受中小企业扶持政策，才能享受；在预留份额、价格扣除优惠政策上，小型和微型没有差别。也就是说：供应商声明自己是小型还是微型企业，都构成了对中小企业扶持政策的实质性响应。就本案例而言，A供应商自己是小型企业，本应当享受扶持政策，其提供的《中小企业声明函》将自己的划型错填为微型企业，并没有为自己获得额外的利益，应该视为实质性响应。

由于供应商《中小企业声明函》确实存在瑕疵，在后续的公告、审计等环节可能会带来不必要的麻烦，实践中，一些采购人在资格审查阶段会要求供应商现场予以书面澄清。就目前的政府采购制度而言，只规定了评标委员会、磋商小组、谈判小组、询价小组和框架协议采购征集阶段的评审小组可以书面要求供应商对投标（响应）文件进行必要的澄清。那么，在资格审查阶段，采购人可以要求供应商澄清自己是什么划型的企业吗？这个问题在法律中并没有明确规定。财政部国库司在回复三个网友留言时支持了这一做法（留言编号：9191-364099、9439-3649028、1063-3660188）：若采购人发现《中小企业声明函》有明显错误的，可以依法要求供应商澄清修改，澄清修改后符合中小企业条件的，可以享受中小企业扶持政策。在留言编号1063-3660188中，国库司进一步对什么属于“明显错误”予以明确：“如存在明显笔误、中小企业声明函同一内容前后不一致等情况，可以要求供应商澄清修改，请结合采购项目具体情形作出判断。” “明显笔误”，比如经销商投标响应的，《中小企业声明函》中“制造商”一栏却错填成自己的名字；“同一内容前后不一致”，比如本案例中，供应商声明为微型，而《中小企业声明函》中从业人员、营业收入却都属于小型企业，采购人就可以让供应商予以澄清。