亚利聊政采(369)：当政府采购遇到专利权，应该怎么办？

在20多年的从业实践中，亚利越来越深刻地感受到：政府采购是一个“细”活儿，粗枝大叶很难把采购干好；政府采购又是一个“走心”的活儿，方方面面都得提前做好预判。有时，一个细节考虑不周，就会给项目后续的采购、履约留下“隐形炸弹”。今天亚利就结合一个采购时忽视知识产权，导致后续采购纠纷不断的案例，和各位政府采购同行聊一聊。

先看易采通App上的一个案例：某市城市管理执法局下属的一个餐厨垃圾处理场，负责该市西部区域餐厨垃圾收运和无害化处理，2020年10月该垃圾处理场运行管理服务合同就要到期。当年3月初，委托某采购代理机构组织采购后续的运行管理服务。公告载明该项目采购方式为公开招标，合同服务期限3年，每年的预算为650万元。5月15日，经综合评审，供应商A以报价550万元/年排第一名,现在的合同履行者、供应商B以报价600万元/年排第二名。5月25日，中标公告发布，A被确认为中标人。B公司随即提出质疑称：自己上一次中标时除了负责该垃圾处理场运行管理服务外，还是该垃圾处理场的承接方。在建设中，对餐厨处理车间、油脂罐区、除臭设备区、引桥、地磅以及办公设施的相互位置进行了设计，并对设计文稿申请了外观设计专利，A公司对餐厨处理车间、油脂罐区、除臭设备区、引桥、地磅以及办公设施的相互位置进行使用、拆除、改动，均构成对B公司的侵权，因此，A公司并不具备履约条件，应认定A公司中标无效，顺延第二名B公司，也就是说质疑供应商自己应该中标、履行合同。采购人表示：此前政府采购合同中，并没有对合同履行中B公司设计作品的权益归属做出约定，本次采购也没有重新建设相关设施的预算，希望A公司退出，愿意接受B公司为中标人、继续履约。A公司拒绝退出，采购人以“采购活动出现争议”为由，决定项目废标、重新开展采购活动。

需要指出的是：依据《专利法》第二十三条“不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请的”外观设计，可以授予专利权。也就是说：类似本案例中，对餐厨处理车间、油脂罐区、除臭设备区、引桥、地磅以及办公设施相互位置的设计，具备专利作品的属性，在没有相反证据的情况下，该专利作品的专利权人只能是申请人B公司。《专利法》第十二条还规定：任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。因此，没有B公司的许可，包括A公司在内的其他供应商都不得使用B公司的设计，当然也不得自行进行拆除、毁灭、修改。这就意味着，即使A公司中标了，只要履行合同，就会对B公司的专利权造成侵害。

随着技术和社会发展、市场主体权利意识增强，类似专利、知识产权等新的权益形态在不断涌现。智力成果由于其无形性，往往被我们所忽视。鉴于近年来类似纠纷不断增多，《政府采购需求管理办法》（财库〔2021〕22号，以下简称22号文）在第二十三条做出了规定：采购项目涉及采购标的的知识产权归属、处理的，应当在采购文件合同文本中约定知识产权的归属和处理方式。就本案例而言，采购人应当在采购文件提供的政府采购合同文本中载明：本项目采购和履行中形成的知识产权和其他权益归采购人所有。本案例中，每年预算650万元，3年就是1950万元，属于1000万元以上的货物、服务采购项目，应当依据22号文第二十五条研判采购和合同履行过程中的风险，提出有针对性的处置措施和替代方案。依据22号文第三十一条，由本部门、本单位的采购、财务、业务、监督等内部机构组成审查工作小组进行重点审查，其中的履约风险审查就包括“是否明确知识产权等方面的要求”。22号文还规定：类似本案例的采购项目，合同文本应当经过采购人聘请的法律顾问审定。请注意：这里的“法律顾问”并非指采购人的内部法务部门，而是指采购人聘请的外部法律专业人士。这些条款的规定，就是希望发挥内部加外部的专业力量和监督作用，从采购需求这个源头堵住忽视知识产权权属的漏洞。采购人也应当在内控制度和采购文件范本中，将采购项目实施中形成的知识产权归属处理问题列为不可或缺的必要条款，不载明的不得进行下一步操作。

那么，本案例中，B公司能否以“专利在我”为由主张A公司中标无效呢？答案是否定的。首先，本项目建设已经完成，本次要采购的是“垃圾处理场的运行管理服务”，不牵涉垃圾处理场的设计，采购文件并没有、也不应当要求本次投标人提供类似B公司的设计专利。因此，类似B公司的设计专利不是本次采购的实质性要求，A公司是否提供类似B公司的设计专利，不影响其投标文件构成实质性响应，自然不应影响其中标。其次，B公司的设计专利是在前一次采购活动履行合同中产生，而A公司中标是在新一轮的采购活动中获得的商机。这是两个独立的民事法律行为，属于合同的相对性， B公司主张自己第一阶段的专利，不应影响A公司中标活动的合同权利，作为善意第三人，A公司也没有义务去理会B公司和采购人之间的权益纠纷，B公司应当在合同履行结束后向采购人移交垃圾处理场，由A公司继续履行合同。采购人主张项目废标也是错误的。《政府采购法》第三十六条规定了四种废标的情形：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；（四）因重大变故，采购任务取消的。“采购活动出现争议”并不符合前述四种废标情形。

那么，本案例中B公司和采购人之间的设计专利纠纷应该怎么办呢？亚利认为，B公司可以以自己受到损失为由，通过诉讼等途径另行解决。