亚利聊政采（384）：中标人现场“偷拍”同行样品，可以认定其中标无效吗？

在政府采购实践中，针对一些特殊项目，采购人或者采购代理机构会要求供应商提供样品，但是由于样品搭建现场存在诸多复杂因素，一旦疏忽就会引发纠纷、影响采购质效。本期音频亚利就结合一个案例和各位政府采购同行聊一聊。

先看案例：2019年4月，一医院委托某采购代理机构组织实施科研综合楼实验家具公开招标项目。4月18日，采购代理机构发布招标公告，R公司、F公司等9家供应商投标。6月12日，中标公告发布，中标人为F公司。R公司随即提出质疑并对答复不满向财政部门提起投诉。R公司投诉认为：采购代理机构未就其投标信息泄露作出合理答复。故请求财政部门暂停F公司中标资格，对投标信息泄露给予合理回复。R公司投诉的事实与理由是：（1）R公司按照招标文件技术要求和提交样品款式，却于项目开标后3日左右接到T公司以侵权为由发出的律师函。（2）投诉人的样品由专人专车送往医院采购人，T公司未参与此次投标，但持有R公司所提供样品的正面和侧面照片。财政部门调查发现，招标文件第四章招标需求“（九）样品要求（附图纸）”项下第3、4点，样品送至XX路600号，接收时间为投标截止前每日10点至16点，完成样品送达及现场搭建，样品上应注明投标人的名称。在样品搭建过程中，F公司对投诉人R公司样品进行拍照。财政部门认为：本项目招标文件没有就样品保密作出规定，F公司对投诉人样品进行拍照，并未违反政府采购相关法律法规。于是认定R公司投诉不成立，予以驳回。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）第二十二条第二款规定，采购人或其委托的采购代理机构要求投标人提供样品的，应当在招标文件中明确规定样品制作的标准和要求、是否需要随样品提交相关检测报告、样品的评审方法以及评审标准。由此可见，关于样品的规定主要是样品制作、样品检测、样品评审三个方面，并未对样品的接收、保存和保密、验收等作出规定。本案例中，招标文件就各投标供应商样品的送达地点、接收时间、现场搭建等作了规定，确实没有就样品保密作出规定。这样就会导致在送货及现场搭建过程中，投标供应商确有可能获悉其他投标供应商样品的有关情况。本案例中，就发生了中标人F公司在现场对投诉人R公司的样品进行拍照的情形。但是，由于没有法律规范，招标文件也没有载明保密措施的情况下，F公司的擅自拍照行为并不违反政府采购相关法律规定，因此认定F公司中标无效缺乏依据。

但是，财政部《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》（财库〔2012〕69号，以下简称69号文）规定：采购人、采购代理机构要确保评审活动在严格保密的情况下进行。对样品的评审理应遵循这一规定。因此，作为此次采购活动的组织者，采购代理机构显然未尽到专业上的审慎义务，应当在招标文件中明确规定样品提交的时间、地点和样品包装的要求，也应当采取必要措施确保供应商之间的样品独立存放，避免供应商之间相互观摩样品。虽然目前的政府采购法规针对采购代理机构这种样品泄密的失职行为并没有对应的处罚条款，但是，《政府采购代理机构管理暂行办法》（财库〔2018〕2号）第十三条、第十四条规定，采购代理机构应当严格按照委托代理协议的约定依法依规开展政府采购代理业务。采购人可以依据委托代理协议中的违约责任、协议解除及终止等条款，对采购代理机构的失职行为予以追责，也应当在采购活动或评审活动结束后5个工作日内，在政府采购信用评价系统中记录代理机构的职责履行情况。当然，采购人作为本次采购活动的共同组织者，也应当加强经办人员的约束管理和专业培训。

另一方面，投标人R公司的样品在搭建现场被F公司拍照，是否构成对R公司商业秘密的侵害呢？依据《民法典》第一百二十三条规定，商业秘密为知识产权的客体，应当予以保护。《反不正当竞争法》对商业秘密进行了定义：即不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）解释：与经营活动有关的样本、招投标材料等信息，人民法院可以认定为商业秘密中的经营信息。因此，中标人F公司对R公司的样品进行拍照，极有可能构成对R公司商业秘密的侵犯。但是，需要指出的是：这种侵权属于F公司和R公司的法律纠纷，不影响F公司投标，但是R公司可以自己进行评估，依据《民法典》《反不正当竞争法》等法律主张自己的权利。69号文还规定：采购人和采购代理机构工作人员对评审情况以及在评审过程中获悉的国家秘密、商业秘密负有保密责任。R公司也可以通过民事诉讼手段追究采购人和采购代理机构作为组织者失职给自己造成损失的赔偿责任。

这个案例说明：样品的评审现场管理非常复杂，稍有不慎就会引发纠纷，这从另一方面警示我们：一般情况下不得要求供应商提交样品。87号令第二十二条第一款明确了要求提供样品的适用情形：仅凭书面方式不能准确描述采购需求或者需要对样品进行主观判断以确认是否满足采购需求等特殊情况。这也意味着：除非确有必要，不能要求供应商提供样品。提供小样可以的就不能要求提供实样，提供材料、部件可以的，就不能要求提供整样。这样就避免了样品的大规模搬运、搭建，既可减轻供应商的负担，也可减少因为现场失控引发的意外风险。