亚利聊政采（390）：磋商小组未经磋商直接打分，是否应当予以处罚？

先看案例：2019年1月，采购人委托某采购代理机构就2019—2021年F市农业保险政府购买服务项目组织竞争性磋商，采购预算2.4亿元。此前，该项采购方式依法获得了审批。本项目抽取方某等四名评审专家和采购人代表组成了磋商小组。2019年2月13日，本项目的磋商活动开始，参与响应的R供应商、C供应商、P供应商、D供应商四家供应商全部通过资格性和符合性审查。在没有磋商的情况下，磋商小组根据评分推荐前三名中标候选人，2月14日，成交公告发布，C供应商被确定为成交供应商。4月2日，当地媒体以“2.4亿元政府采购项目磋商程序违规”为标题，对该农业保险项目采购过程进行了批评报道；4月23日，财政部门对某采购代理机构作出《行政处罚决定书》，以代理机构“未组织磋商小组所有成员集中与单一供应商分别进行磋商，并给予所有参加磋商的供应商平等的磋商机会”为由，对该采购代理机构处以罚款2万元、一年内禁止在F市代理政府采购业务的行政处罚。6月11日，财政部门对专家方某等磋商小组成员作出《行政处罚决定书》，以在本项目评审过程中“未集中与单一供应商分别进行磋商，并给予所有参加磋商的供应商平等的磋商机会”为由，对方某等处以罚款2万元、一年内禁止参加F市的政府采购评审活动、退还本项目评审费用等行政处罚。

专家方某不服行政处罚，诉至一审法院。一审法院维持了财政部门对方某作出的《行政处罚决定书》。方某不服，随即向二审法院提起上诉。经审理，二审法院认为：开展竞争性磋商的组织者是采购人和采购代理机构，在采购活动中，评审专家作为个体只能被动地参与到由组织者组织的磋商程序中，依照相关规定开展评审工作，评审专家个人并没有组织或启动竞争性磋商程序的能力和职责。由于采购人、采购代理人未启动磋商程序，而将由组织者承担的责任同时归责于各评审专家，对评审专家作出行政处罚，不但有失公平，也缺乏法律依据，判决撤销财政部门对评审专家方某等人的行政处罚决定。

亚利认为，本案例的焦点有两个：第一，竞争性磋商项目是否必须“磋商”？第二，代理机构未启动磋商程序，磋商小组不与供应商进行磋商，磋商小组成员是否应当受到行政处罚？

首先，亚利来谈第一个问题：《政府采购需求管理办法》（财库〔2021〕22号文）第十九条确立了采购方式应当与采购需求相匹配的政府采购交易制度，强调采购需求与采购方式、评分方法、定价方式、合同类型“五位一体”的内在交易逻辑。不能完全确定客观指标，需由供应商提供设计方案、解决方案或者组织方案的项目，也就是需求不清的项目，适用竞争性磋商、竞争性谈判采购方式。交易制度的这一立法初衷是：对于此类项目采用竞争性磋商，经过磋商小组与供应商的磋商中，可以不断地丰富、完善响应的设计方案、解决方案或者组织方案，向供应商借力借智，充分发挥供应商的专业优势和能动性，最终，合理确定采购项目的采购需求，以实现采购目标。因此，对于适用竞争性磋商方式的项目，“磋商”应当是必备流程，磋商小组未经“磋商”直接打分是违规的。《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号文，以下简称214号文）第十九条规定：磋商小组所有成员应当集中与单一供应商分别进行磋商，并给予所有参加磋商的供应商平等的磋商机会。这里的“应当”为强制性要求，因此，每一个竞争性磋商项目，评审专家集中与每一个供应商分别进行磋商，是磋商小组的法定义务和必备程序。实践中“磋商不磋”大行其道，是对竞争性磋商制度的滥用。一些采购人甚至认为竞争性磋商可以无需发布公告直接推荐自己中意的供应商去响应，采用综合评分法又便于操控成交结果，因此不管什么采购项目，都要采用竞争性磋商采购方式，“无项目不磋商”成为一些采购人的潜意识，但同时又不让磋商小组与每个供应商逐个进行磋商，导致“假磋商”横行。这种认知与做法是错误的、不合规的。

本案例涉及第二个问题：代理机构未启动磋商程序，磋商小组没有与供应商进行磋商，磋商小组成员是否应当受到行政处罚？214号文第十九条只规定“磋商小组所有成员应当集中与单一供应商分别进行磋商”，并未规定磋商程序必须由采购人或者采购代理机构来启动。事实上，《政府采购评审专家管理办法》（财库〔2016〕198号）第十八条规定：评审专家按照客观、公正、审慎的原则，根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审，《政府采购法实施条例》第七十五条还明确了评审专家未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审的罚则。应该说：磋商是评审专家评审工作的一部分，磋商小组与每一个供应商的磋商程序也应当是按照采购文件规定的程序来进行。亚利查阅本案例的磋商文件发现，其中28.3规定，磋商小组所有成员集中与单一供应商分别进行磋商，并给予所有参加磋商的供应商平等的磋商机会。显然，这是214号文第十九条的原文援引。因此，磋商小组所有成员直接按照磋商文件的规定集中与单一供应商分别进行磋商即可，无需采购代理机构再搞什么启动磋商的程序。另一方面，专家应当熟悉政府采购法律法规，这也是198号文的规定，如果发现采购文件或者采购程序违规应当向采购人、采购代理机构提出，还可以向政府采购监督管理部门报告。评审专家绝不是采购程序被动的参与者。因此，本案例中，财政部门以方某等磋商小组成员未集中与单一供应商分别进行磋商为由，对方某进行罚款和禁止参加该市政府采购评审活动的行政处罚，是依法有据的；二审法院认为：评审专家作为个体只能被动地参与到由组织者组织的磋商程序，评审专家个人并没有组织或启动磋商程序的能力和责任，这种认知是不符合政府采购法律规定的。当然，依据214号文第五条规定：采购人、采购代理机构应当按照政府采购法和本办法的规定组织开展竞争性磋商，因此，采购代理机构作为本次磋商项目的组织者，对磋商程序的进行负有职责，采购代理机构发现磋商小组没有依照磋商文件规定启动磋商的，应当及时提醒磋商小组启动磋商程序，磋商小组拒绝的，应当根据214号文第三十四条规定，出现影响采购公平的违法、违规行为的，应当终止竞争性磋商采购活动，并将评审专家违规行为报告财政部门。本案例中，采购代理机构并没有认真履行对磋商小组磋商程序的监督职责，存在违规行为，财政部门对其进行处罚，也是应当的。

亚利需要指出的是，采购人、采购代理机构在编制磋商文件时，对磋商程序也不应仅仅套用214号文第十九条的原则性规定，而应当进一步细化磋商程序和内容，如磋商顺序。磋商文件应当载明可以按照供应商提交响应文件和报价、参加现场磋商的供应商授权代表签到的顺序或者逆序来进行磋商，也可以按照参与磋商供应商随机抽签来进行磋商，磋商文件还应载明磋商几轮，哪些内容属于实质性变动以及发生实质性变动如何确认、磋商小组合议在什么阶段进行、磋商中采购代理机构所负职责等程序和内容；还可以载明“如果磋商小组成员不进行磋商直接打分的，将向财政部门报告”等警示性内容。这样，一方面程序细化了，评审专家进行磋商更具操作性、提示性，另一方面也让供应商心里有底，不再担心磋商小组成员和其他供应商是否存在“猫腻”，程序明明白白，更能体现公开透明、公平竞争、公正等政府采购的核心原则。