亚利聊政采（393）：供应商被 “责令停业整顿”，可以投标吗？

《政府采购法》第二十二条第一款第五项规定供应商参加政府采购活动必备的一个基本资格条件就是，“三年内在经营活动中没有重大违法记录”。《政府采购法实施条例》第十九条进一步规定：重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者行政处罚，行政处罚主要包括责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款。因此，供应商如果前三年被责令停产停业的，应当在资格审查阶段被认定为投标（响应）无效。实际上，一些供应商被证实三年内曾因违法经营受到责令停业整顿的处罚，是否可以认定投标（响应）无效呢？本期音频亚利就结合一个案例和各位同行聊一聊。

请看案例：某市采购人委托一采购代理机构组织实施教工通勤班车租赁服务项目公开招标采购活动，2019年6月4日发布公告，至投标截止时S公司、F公司等四家供应商提交了投标文件。7月26日中标公告发布，F公司中标。S公司在法定期限内提出质疑，并对质疑答复不满进而向财政部门提起投诉。S公司的投诉请求是：F公司曾于2017年7月12日被城市交通运输管理处责令停业整顿一个月，属于三年内在经营活动中存在重大违法记录，要求认定F公司中标结果无效。财政部门受理投诉后依法进行了调查，查明事实如下：F公司投标文件中提供的《声明函》称，该公司在参加本次政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录。经查阅信用中国网站信息，F公司的行政处罚为“0”。经查阅该市城市交通运输管理处《关于F公司安全管理存在重大隐患的情况通报》，写明“对F公司开具责令整改通知书，责令F公司自7月4日起停业整顿一个月”。9月4日，财政部门致函该市城市交通运输管理处进行调查，9月6日该市城市交通运输管理处答复财政部门，称根据三定方案该处未被授予行政处罚权，对F公司的通报及要求其整改均属行政措施，非行政处罚，且三年内未对F公司进行过行政处罚。财政部门据此认为，尚无证据表明F公司在参加本项目政府采购活动前三年内因违规经营受到责令停产停业等行政处罚。据此，财政部门认定投诉事项不成立，驳回了投诉。

梳理这个案例，亚利认为：本案例争议的焦点是：“F公司被处责令停业整顿一个月”，是否属于《政府采购法》第二十二条规定的“重大违法记录”？可否据此认定F公司投标、中标无效？

本案例发生在2019年，即2021年7月15日起施行的最新版的《行政处罚法》修订前。亚利查阅发现，无论新版还是旧版，乍一看，“责令停业整顿”均不在《行政处罚法》列明的法定处罚种类中，而《行政处罚法》载明的相近表述为“责令停产停业”。“责令停业整顿”和“责令停产停业”是什么关系呢？“责令停业整顿”到底属于不属于“重大违法记录”性质的行政处罚呢？据亚利了解，对于这个问题，实践中存在着不同的看法，一种观点认为“责令停业整顿”属于行政命令而不是行政处罚，两者的区别是：行政处罚是对行政违法行为最终的事后制裁结果，非经法定程序任何人不得改变；而行政命令是为了预防或制止违法行为的发生或继续，要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示。禁止携带危险品的旅客上车、限期整改等都属于行政命令。行政处罚后不可以再次实施行政处罚，而行政强制措施则可以依据行政目的多次实施。另外一种观点则认为：“责令停业整顿”属于“责令停产停业”行政处罚和“限期整改”的行政命令的组合。《行政处罚法》第二十八条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”这就要求：当事人实施了违法行为，行政执法机关不仅要对其进行处罚，同时还必须责令其纠正违法，这是为了杜绝行政管理中“以罚代管”“交钱了事”弊端做出的制度安排。因此，“责令停产停业”，是制裁性质的行政处罚；而“限期整改”，是纠错性质的行政命令；但“停业整顿”，则是行政处罚和行政命令的结合。

亚利查询发现：《安全生产法》“第六章法律责任”第九十二条、第九十三条、第九十四条、第九十七条和《娱乐场所管理条例》第四十三条等法条，均规定了“责令停业整顿”处罚的情形，从以上内容上看属于列入“重大违法记录”的性质。2010年5月14日，全国人大法工委书面答复国务院某部门称：“责令停业整顿”属于《中华人民共和国行政处罚法》规定的责令停产停业；2010年7月6日，公安部法制局在新疆维吾尔自治区公安厅法制处、海南省公安厅警令保障部法制处的批复函中也认定：“责令停业整顿”，是对违反有关规定的行政相对人作出的最终处理决定。因此，亚利认为：“责令停业整顿”既包含了“责令停产停业”行政处罚，也包含了“限期整改”行政命令。具体到本案例中，“F公司被处责令停业整顿一个月”应属于违反《政府采购法》第二十二条“三年内在经营活动中没有重大违法记录”之规定。在资格审查阶段，由采购人或者采购代理机构组成的资格审查小组人员应当认定F公司投标无效，其中标自然也应是无效。

亚利要强调的是：在政府采购活动中，无论是资格审查、评审、质疑答复，还是财政部门的投诉处理，审查的均应当是供应商是否存在重大违法被处以行政处罚的“记录”，而不是代替行政执法机关审查供应商是否存在重大违法的事实。行政执法机关作出的行政处罚文书，一经生效即具有法律效力，政府采购各方据此作出认定、处罚决定即可。至于这些行政处罚是否存在错误，政府采购各方无权也不应越俎代庖进行实质性审查。由于政府采购程序的严谨性，即便是供应商通过行政复议、法院判决等手段证明处罚是错误的，如果过了投标（响应）截止时间，供应商也不能参加该项政府采购活动。当然，供应商如果认为行政执法机关处罚不当、无法参加政府采购导致自己权益受损的，可以就相关的损失向行政执法机关索赔。