亚利聊政采（395）：删改格式化技术偏离表的内容，属于提供虚假材料吗？

提供虚假材料谋取中标（成交），一直是供应商违规被罚的“重灾区”，依照《政府采购法》第七十七条，供应商将接受列入不良行为记录名单并处罚款，3年内禁止参加政府采购活动的行政处罚，可见，对供应商应该公平竞争而去造假的处罚不可谓不严厉。因此，亚利要特别强调的是，依法和诚信参与政府采购竞争、理性维权是供应商应当遵守的底线，切不可肆意突破。本期音频亚利就结合一个案例聊一聊这个话题。

先看案例：2017年5月，某市采购人就新校区云服务平台采购项目委托一采购代理机构进行公开招标，J供应商、S供应商等多家供应商参加投标，6月中标公告发布，J供应商中标。随后，名列第二的S供应商提出质疑后并对答复不满提起投诉，认为：J供应商投标产品不满足招标文件关于“支持NFC面板”实质性要求，应认定J供应商中标无效。财政部门受理后在调查中发现：招标文件对投标文件格式的“技术偏离表”已固化了招标文件的具体技术要求，包括对高端服务器、服务器等多款产品“支持NFC面板”等内容，并要求投标文件必须据实填写技术偏离表，否则投标无效。而J供应商投标文件的“技术偏离表”删除了多处招标文件的要求后作出响应，标明无偏离，存在着较强的主观故意。财政部门据此认定投诉事项成立，J供应商中标无效。紧接着，财政部门又作出行政处罚：J供应商的行为属于《政府采购法》第七十七条第一款第一项规定的“提供虚假材料谋取中标”的情形，决定对J供应商三罚并举：罚款、列入不良行为记录名单、一年内禁止参加政府采购活动。J供应商不服，先后向复议机关申请行政复议、向法院提起行政诉讼。J供应商的理由是：“支持NFC面板”问题在投标文件中其他地方已有描述，投标文件存在对同类问题表述不一致，不涉及虚假材料问题，应当通过《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）规定的澄清程序予以解决，而自己不应当被认定为“提供虚假材料谋取中标”。复议机关、法院均确定：财政部门认定J供应商属于“提供虚假材料谋取中标”并予以处罚，事实清楚、法律适用正确。

梳理整个案例，亚利认为主要的争议焦点是：J供应商删除“技术偏离表”中已固化的内容、并标示无偏离，从而导致其填写的技术偏离表与投标文件其他地方表述不一致，那么，这到底属于可以澄清的内容，还是应当认定为“提供虚假材料谋取中标”行为？

首先，87号令第五十一条规定，对于投标文件中含义不明确、同类问题表述不一致，或者有明显文字和计算错误的内容，供应商可以应评标委员会的书面要求，作出必要的书面澄清。因此，澄清实际上是法定的、评标委员会给予投标人针对投标文件瑕疵的一次纠错机会。但是，第五十一条还要求：澄清不得改变投标文件的实质性内容。那么，什么属于改变“实质性内容”呢？亚利认为：所谓的改变实质性内容（或称实质性改变）主要包括：使不符合要求的投标成为符合要求的投标，或者使竞争力较差的投标变成竞争力较强的投标。本案例中，如果仅仅是J供应商填写的“技术偏离表”与投标文件其他地方的表述不一致，那确实属于可以澄清的情形。但本案例的情形却非如此：招标文件已经对投标文件格式中“技术偏离表”固化了招标文件的技术要求，投标供应商只能一一对照技术要求进行响应、标示是否偏离，不得删改、增减招标文件已经固化的内容，但J供应商的“技术偏离表”删除了多处已固化的内容，并标明“无偏差”，就违反了招标文件“据实填写”的要求，评标委员会应当依据招标文件约定认定其投标无效。如果通过澄清让J供应商的投标文件由无效变成有效、把“死”的变成“活”的，这就属于典型的实质性改变投标文件内容的行为。

其次，本案例中的J供应商删改多处“技术偏离表”已固化的技术要求并标示“无偏差”这种行为是否构成“提供虚假材料谋取中标”呢？这里涉及到“虚假材料”如何认定的问题，在现行政府采购制度中并没有对 “虚假材料”的范围给予认定，实践中通常由财政部门结合证据材料和有关篡改、伪造或变造事实综合各方面因素进行认定。实践中，主要包括：提供伪造、变造的资质材料，或者许诺实际上无法兑现的产品性能，即虚假响应。《招标投标法实施条例》第四十二条第二款列举了弄虚作假的几种行为：（一）使用伪造、变造的许可证件；（二）提供虚假的财务状况或者业绩；（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；（四）提供虚假的信用状况；（五）其他弄虚作假的行为。这可作为政府采购认定虚假材料的参考，在评审阶段评审专家、采购人、采购代理机构如果发现供应商投标（响应）存在上述情形的，可以向财政部门报告，由财政部门调查认定并予以处罚。至于虚假响应，在评审阶段中实际上是无法进行实质性判断的，采购人应加强项目履约验收管理，一旦发现供应商不具备兑现投标文件承诺的可能性，应当向财政部门报告，由财政部门依法处理。

本案例中，“技术偏离表”是一个格式文件，用于供应商对其所投标产品是否“偏离”的描述，以方便评标委员会评标。J供应商提供的投标产品实际上并不满足招标文件多款设备必须“支持NFC面板”的实质性要求，压根儿不具备参与本项目竞争的技术条件，J供应商为了获得商业机会，存在侥幸心理，利用少数评审专家不看招标文件全文、仅凭投标文件技术偏离表评审的违规操作现象，在投标文件格式化“技术偏离表”中删除了多处已经固化的内容，并标注无偏差。显然，J供应商对篡改招标文件实质性内容存在明显的主观故意，因此，财政部门的对J供应商行为的认定和处罚不存在问题。需要指出的是，依照《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》（财库〔2012〕69号）要求，评标委员会要熟悉和理解采购文件，根据采购文件所载明的评审方法、标准、程序进行评审。类似J供应商这一明显违规行为，评标委员会在评审环节只要认真对照招标文件、投标文件，就可以很容易发现，并向采购人、采购代理机构或者财政部门报告，本项目的评标委员会成员却没有一个人提出意见，属于未按招标文件规定的评审程序、方法和标准进行评审的行为，结果让本应被认定无效的J供应商中标，评标委员会成员未尽到审慎义务，应当予以相应处罚。

各位政府采购同行，本期音频分享的典型案例出自《政府采购100个典型案例评释》一书的第二部分第十九个案例。该书作者是政府采购资深专家王周欢、知名律师何国平，他们从政府采购法实施20年来发生的 600多个政府采购行政判决案例优选出50个典型案例，加上近年来财政部门处理的50个典型投诉案例，配上鞭辟入里的专业点评，直指政府采购活动中的热点难点焦点问题，内容实用，干货多多。欢迎各位爱学的政府采购同行踊跃购买，扫描下方的二维码下单。对本期音频的观点，同行的你有什么看法，欢迎在留言板上讨论。