暂估价工程招标，谁做招标人？

《招标投标法实施条例》第二十九条第一款规定，招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。依法必须进行招标的暂估价工程，应当由谁做招标人？

依照总承包招标的合同条款执行，如无明确约定，建议总承包人和发包人协商确定具体的招标负责人。

01

实践中的主要模式及利弊

总承包项目发包人作为招标主体

该模式最大优点在于发包人全程参与，保障了发包人的知情权，决策权；最大的缺点在于总承包人对分包单位的选择没有参与权，但根据《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任，因此权利与义务严重不匹配，且由于发包人跟分包直接签订合同，总包对分包单位的合同无法管理，最终导致总包对分包管理手段弱化，从而可能进一步影响工程质量。

总承包项目承包人作为招标主体

该模式最大优点在于发包人跟总包签订合同，总包跟分包签订合同，合同关系顺畅，且有利于明确各方主体权利义务，也有利于合同的履行；最大的缺点在于承包人作为招标人时，由于最终的出资人是发包人，因此发包人将承担总包不关心关注采购价格，导致采购价格虚高的风险；

发承包双方共同作为招标主体

共同组织实施招标

该模式的最大优点在于符合现行相关政策文件要求，建设单位与总承包单位共同组织招标工作，能兼顾双方需求；最大的缺点在于双方关注的角度或侧重点不同，易产生分歧。合同法律关系不清晰，各方权利义务界定不清，易出现扯皮和法律纠纷，可能影响合同的顺利履行。

02

相关的政策规定

2017版建设工程施工合同示范文本

10.7款规定：对于依法必须招标的暂估价项目，本项提供了两种招标方式：一是由承包人组织招标，发包人审批实质性招标方案、确定中标人；二是由承包人和发包人共同组织招标。除专用合同条款另有约定外，应当采用第一种方式。

《工程量清单计价规范》（2013年）

9.9.4规定：发包人在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程，依法必须招标的，应当由发承包双方依法组织招标选择专业分包人，并接受有管辖权的建设工程招标投标管理机构的监督，还应符合下列要求：

1、除合同另有约定外，承包人不参加投标的专业工程发包招标，应由承包人作为招标人，但拟定的招标文件、评标工作、评标结果应报送发包人批准。与组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价(投标总报价)中。

2、承包人参加投标的专业工程发包招标，应由发包人作为招标人，与组织招标工作有关的费用由发包人承担。同等条件下，应优先选择承包人中标。

标准施工招标文件范本（2007年版）

15.8.1规定：由发包人和承包人以招标的方式选择供应商或分包人。发包人和承包人的权利义务关系在专用合同条款中约定。

03

总承包招标时

招标文件暂估价发包

专用合同条款制定

《招标投标法实施条例第十五条第四款》规定，编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》试行规定（九部委第56号令）第五条第一款规定，行业标准施工招标文件和试点项目招标人编制的施工招标资格预审文件、施工招标文件，应不加修改地引用《标准施工招标资格预审文件》中的“申请人须知”（申请人须知前附表除外）、“资格审查办法”（资格审查办法前附表除外），以及《标准施工招标文件》中的“投标人须知”（投标人须知前附表和其他附表除外）、“评标办法”（评标办法前附表除外）、“通用合同条款”。

根据上述规定，发包人可以在采用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本时，对通用合同条款部分可以不加修改，但应当按照实际情况，结合项目的具体特点和需求选择对采购人最有利于的上述三种政策之一作为暂估价发包的专用合同条款。