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关于暂估价招标主体的认定案情描述 某工程总承包项目使用工程量清单进行招标，招标人A通过公开招标方式确定了B公司为总承包单位。在工程量清单中，有一部分专业工程，由于工程项目拟使用新工艺，相应费用无法提前计量，故计列在暂估价中，上述相应金额达到依法必须招标的标准。 A、B两家公司在签订总承包合同时，未对暂估价部分的招标主体进行约定，在暂估价项目招标过程中，双方就招标主体及招标文件的编制发生争议:A公司认为本专业工程拟采用新工艺，为保证施工质量，应在评分办法打分项的设置中向实施新工艺有保障的大型施工企业倾斜；B公司从节约成本角度出发，认为无须倾斜，避免中标价格过高。 焦点问题 ⭐️暂估价招标时，应如何界定总承包项目发承包双方的工作划分？ 法律分析 （1）暂估价项目招标时，应首先按照总承包合同约定划分总承包人和发包人的权利义务关系。 首先，现行规定中，仅有《工程建设项目货物招标投标办法》第五条对依法必须招标的工程建设货物招标项目中的暂估价项目招标主体作出规定，“工程建设项目货物招标投标活动,依法由招标人负责……工程建设项目实行总承包招标时,以暂估价形式包括在总承包范围内的货物属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法组织招标”，实践中通常采取招标人招标或招标人与总承包人共同招标的形式。 其次，对于货物招标外的必须招标项目，以及非必须招标项目，现行法律法规并未明确规定进行暂估价项目招标的主体，因此根据意思自治的原则，总承包合同有约定时，应按合同约定确定发包人和总承包人之间的权利义务关系；没有约定时，可由发包人与总承包协商确定。 案例中，A、B两家公司在签订总承包合同时，未对暂估价部分的招标主体进行约定，因此才产生了后续争议。 （2）总承包合同未对暂估价项目招标进行约定的情况下，如果总承包人参与投标，应以发包人为招标主体。 总承包合同未对暂估价项目招标进行约定的情况下，如果总承包人参与暂估价项目投标，此时无疑应以发包人作为招标主体，对此，《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013 第9.8.4条第三款进行了明确规定，“承包人参加投标的专业工程分包招标，应由发包人作为招标人，与组织招标工作有关的费用由发包人承担。同等条件下，应优先选择承包人中标。” 本案中，未明确B公司是否参与暂估价项目投标，如果B公司参与投标，应以A公司为招标主体，编制相关招标文件。 （3）总承包合同未对暂估价项目招标进行约定的情况下，如果总承包人不参与投标，一般情况下应由总承包人进行招标，但也可由总承包人和总承包发包人共同招标，或者由总承包发包人进行招标。 总承包合同未对暂估价项目招标进行约定的情况下，法律法规目前对此并没有强制性规定，但可从《建设工程施工合同（示范文本）》及《建设工程工程量清单计价规范》等文件中探求实践中的一般做法。 首先，住房和城乡建设部发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）对暂估价项目进行了规定。示范文本同样将暂估价项目招标分为依法必须招标和非依法必须招标两种情形：对于依法必须招标的，设定了两种方式，一是由承包人进行招标；二是由发包人和承包人共同招标。对于非依法必须招标的，设定了三种方案，一是由承包人直接采购，报发包人批准；二是由承包人负责招标后采购；三是直接由承包人实施暂估价项目。可见，对于暂估价项目招标，住房和城乡建设部更倾向于总承包人招标或者总承包发承包双方共同招标。 其次，《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500-2013 也对暂估价项目招标进行了规定。其中，第9.8.1条规定，“ 发包人在招标工程量清单中给定暂估价的材料、工程设备属于依法必须招标的，由发承包双方以招标的方式选择供应商。中标价格与招标工程量清单中所列的暂估价的差额以及相应的规费、税金等费用，应列入合同价格”。 第9.8.4条第一、二款规定，“发包人在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程，依法必须招标的，应当由发承包双方依法组织招标选择专业分包人，并接受有管辖权的建设工程招标投标管理机构的监督。除合同另有约定外，承包人不参与投标的专业工程分包招标……。” 根据上述规定，总承包人不参加投标的，应由发承包双方进行招标。但发承包双方进行招标也可以解释为三种方案：一是由总承包发承包双方共同招标，二是由总承包人进行招标，三是由总承包发包人进行招标。 最后，《招标投标法实施条例释义》认为，“由承包人作为暂估价项目招标人已经被实践证明是最佳的选择,该做法同时给予总承包发包人足够的话语权,由承包人与暂估价项目中标人签订合同,有利于理顺合同关系,方便合同履行。” 结合上述各项规定和解释可知，现行法律法规并未对暂估价项目的招标主体作出强制性规定，故而总承包人招标、总承包发包人招标、总承包发承包双方共同招标三种形式均是可行的。但是在实践中，关于总承包发承包双方共同招标的方式，合同法律关系不够清晰，容易出现双方扯皮、投诉和进度慢等诸多问题，可能会影响到总承包合同顺利履行；而如果由总承包发包人招标，因暂估价项目属于总承包人的承包范围，一旦出现质量、安全、进度等问题，容易出现总承包发包人和总承包人相互推诿的情形。因此由总承包人招标是经过实践检验的最优解。 本案例中，由A公司或B公司招标，或者是A、B公司一同招标，均是可行的，但是出于理顺合同关系、推进工程进度的考虑，由B公司负责招标是更加合理的方案。 （4）由总承包人负责暂估价项目招标的，应保证发包人的参与权和话语权。 虽然总承包人负责暂估价项目的招标，但是这并不意味着发包人完全不能干涉，因为暂估价的实际开支最终由发包人承担，其在关注质量的同时，更有关注价格的权利。而且让发包人参与进来，有助于避免发包人和总承包人之间的猜忌，推进总承包合同顺利履行。 从工程量清单计价规范及施工合同等行业惯例来看，发包人在此过程中的话语权主要体现为审查批准。 首先，《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500-2013 第9.8.4条第二款中规定，“招标文件评标工作、评标结果应报送发包人批准”。 其次，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）中也规定了承包人应将招标方案、招标文件报发包人审查批准，并且承包人应与发包人共同确定中标人。 案例中，如果由B公司负责招标，B公司应当负责编制招标方案和招标文件，但需报A公司批准后方可开展招标程序，并且B公司不得擅自决定中标人，而应与A公司协商一致后方能确定。 实务提示 实践中，受签订总承包合同时双方当事人的主客观条件的限制，往往会产生暂估价项目，此时双方当事人应当事先在总承包合同中将双方关于暂估价项目的权利义务划分清楚，比如是否需要招标、招标主体、招标方案和招标文件的编制。在总承包合同的履行过程中，因发承包双方利益的不一致，往往会就此争议和纠纷，进而拖延整个工程的进度。 如果总承包人参加投标，则只能由发包人作为招标人；如果总承包人不参加投标，根据实践得出的经验，由总承包人作为招标人是比较合理的方案，但应同时在合同中明确发包人具有最终审批通过的权利，如此方能平衡双方当事人的利益，保证暂估价项目顺利实施，进而推动整个项目进展。 |