什么是合法的分包？

在总承包方式大行其道的今天，分包成了理所当然的事情。然而太理所当然、太普遍就容易让人忽略其合法性。比如以前串通投标的太多，有人还以为是合法的呢。

     在谈分包合法性之前，先明确一点：无论什么情况、转包都是违法的！

     《招标投标法》第四十八条规定，中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

     《招标投标法》仅能约束经过招标签订的合同，那没有经过招标程序签订的合同呢？别急，还有《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部第124号令）“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动”、“专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外,必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程”、“建设单位不得直接指定分包工程承包人”。

     另外，政府采购领域也有相关规定，《政府采购法》关于分包的规定，“经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。”；87号令关于分包的相关规定“投标人根据招标文件的规定和采购项目的实际情况，拟在中标后将中标项目的非主体、非关键性工作分包的，应当在投标文件中载明分包承担主体，分包承担主体应当具备相应资质条件且不得再次分包。”

     综上，合法的分包包括三层意思，第一是必须经招标人同意；第二不能是主体或关键性工作；第三是不得再次分包。

     最后一个问题，什么是分包？系统集成类项目，设备厂家负责安装是否属于分包？根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定：“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”从这个规定来看，工程类项目只有将整体一个专业工程或劳务作业分包出去属于分包。至于设备厂家来安装设备，肯定是不属于分包的。

     在非建设工程领域，对于什么是分包没有明确的概念。因此界定起来也没那么清晰。比如货物类招标，代理商中标后，肯定是要把主体、关键性的设备采购和安装都转给厂家实施。对于这种，却并不会被认定为转包或者违法分包。