【最高法院观点】
1.固定总价合同模式下，合同约定的固定价格是针对地基基础、地下工程、结构工程和安装工程的全部承包的完工价格。该价格一般要低于基于承包单个的分部分项工程的报价。如果在发包人违约解除合同导致工程未完工时，仍以合同约定固定价格结算工程款，将对承包人明显不利。
2.固定总价模式下的未完工程结算时，如果合同有约定的，应参照合同约定条件进行结算；如果合同对此情况未作约定的，可委托鉴定机构进行工程造价鉴定确定未完工程的造价。
3.在选择鉴定方法时，应该基于合同中约定的工程造价、合同双方导致工程未完工的过错责任、维护合同双方当事人的利益平衡原则等因素，分别按照“比例折算法”、“定额计价法”等鉴定方法进行鉴定，并对鉴定出的未完工程造价进行比较，选择最接近合同约定的工程完工造价水平的价格作为未完工程的结算价格。
4.建设工程造价鉴定意见是具备造价鉴定资格的鉴定人应用科学技术和专门知识，对建设工程造价争议中的专门性问题进行辨别和判断所作出的专业意见。它只是众多证据中的一种证据，并不当然成为法院判案的唯一依据，必须经过当事人质证和法院认证程序，确认无误后才能作为定案依据。在认定案件事实方面，还需要结合案件的其他证据综合判断。
【经典案例】
青海方升建筑安装工程有限责任公司与侵害隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书（最高人民法院(2014)民一终字第69号）
2011年9月1日隆豪公司与方升公司签署海南藏文化产业创意园商业广场《建设工程施工合同》，约定方升公司施工广场1层，局部2-3层，建筑面积36745平米，开竣工日期为2011年5月8日和2012年6月30日，工期419天，工程单价1860元/平米，单价包死，合同总价6834.57万元。2011年5月15日方升公司开始施工，期间隆豪公司多次进行设计变更，2012年6月19日方升公司发通知，要求隆豪公司于2013年6月23日前支付1225.14万元，否则停工。2012年6月25日隆豪公司通知方升公司解除合同。 截止方升已完成工程地基基础和主体结构工程，并已验收合格。2012年4月18日方升公司认可隆豪公司支付或垫付工程款3095.7562万元，尚拖欠2243.92万元，导致无法支付农民工工资，无法继续履行合同，要求隆豪公司支付拖欠工程款并支付违约金。但隆豪公司反诉要求方升公司退还多支付的工程款106.5808万元，赔偿工期延误违约金和质量瑕疵修复损失492.619万元，支付工期延误违约金和质量不达标违约金共255.8829万元，移交完工部分工程施工资料并返还施工图纸等。双方无法就工程结算达成一致，诉至法院。 虽然建工司法解释第十条和第二十二条规定，施工合同解除后，已完工程质量合格的，发包人应按照约定的固定价结算工程价款，一方当事人要求进行工程造价鉴定的，不予支持。但本项目中途解约，案涉工程属未完工程，方升公司已完成的工程量仅为合同约定工程量的一部分，无法直接以合同约定的固定价计算完工部分的工程价款。鉴定机构将合同约定的工程价款与合同工程的定额预算价相比，所得比率与方升公司已完工工程的定额预算价相乘，计算出已完工程的工程价款，符合双方约定，也符合建工司法解释规定，有事实和法律依据。 首先，案涉建设工程施工合同约定，合同价款按照约定建筑面积量价合一计取固定总价，即以固定单价1860元/平米×建筑面积=固定合同价6834.57万元。该固定总价得以实现的前提是方升公司完成地下基础工程、结构施工和安装装修工程的全部内容，合同约定计价方式是基于完成全部工程内容的综合平衡原则。 其次，由于钢筋、水泥、混凝土等主要建材价格而相对较高且价格包死，施工难度和风险较高，承包人需以技术、安全措施费才能保质保量完成，故我国当前建筑市场行业普遍存在地下部分和结构施工薄利或亏本的情况；而安装装修施工风险和成本较低，故可获取较高利润。本案方升公司承揽了地下部分、结构施工和安装工程在内的土建+安装全部工程，一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果方升公司单独承包土建工程，其单价一般要高于主体报价中包含的土建报价。隆豪公司单方违约解除合同，仍以合同约定的1860元/平米作为已完工程价款的计价单价，对方升公司明显不公。 再次，合同解除时，方升公司已完成结构施工，即完成了施工图纸规定的工程面积，但合同约定的安装装修工程尚未施工，此时按照约定平米单价计算升公司已完工工程价款即6834.57万元，则对隆豪公司明显不公。这说明合同约定的工程价款计价方式已不适用本案。所以，根据本案实际情况，只能通过工程造价鉴定的方式才能合理确定案涉工程价款。应按照比例折算法来鉴定方升公司已完工工程的造价，即已完工程造价=合同价÷合同定额预算价×已完工定额预算价其中称为合同报价下浮率。 鉴定人青海规划研究院经对方升公司已完工程造价和和剩余未完工工程的价款进行鉴定，其中：根据施工合同和施工图纸得出合同工程造价为6824.6673万元，根据施工图纸和青海省工程定额得出合同工程定额预算价8909.8947万元，合同工程造价/合同工程定额预算价=合同价下浮比例76.6%，根据施工图及青海省工程定额得出已完工工程定额预算价4065.2058万元，并与下浮比例相乘得出方升公司已完工程造价为3113.9467万元。 方升公司和隆豪公司对一审判决均不服并提起上诉。方升公司认为一审法院认定施工合同对工程价款计价方式有明确约定，应以合同约定的计价条件为依据，并按照合同约定固定单价按计取已完工程价款，这不具法律和合同依据，按照合同计价依据鉴定，导致了方升公司还应返还隆豪公司超付工程款83.5491万元，明显违反常识。合同因隆豪公司违约解除，导致合同约定的固定单价无法适用，故应根据定额结算已完成价款。 通过鉴定方式确定未完工程造价一般有三种：第一种为上述青海高院所采取的下浮比例折算法，即；第二种为工期比例折算法：已完工程造价=；第三种根据造价主管部门发布的施工定额计价。 根据第一种鉴定方法，方升公司已完工程造价==3113.9476万。据此，可得出案涉工程的完工造价=311.9476万+1350万（分包出去的屋面工程价）+1460万（剩余工程价）=5923.9476万。该价格明显低于合同约定的工程完工总造价6834.57万，相差近910万。按此鉴定方法，将导致隆豪公司即使违反合同解约，仍能额外获取910万元利益的不适当现象，将助长凭借违约获取不当利益的社会效应。青海高院以比例折算法试图还原合同约定价，但忽略了当事人双方的利益平衡和司法判决的价值取向。至合同解除时，方升公司已完成了土建工程，隆豪公司单方解除合同导致双方的交易背景被破坏，此时再还原合同约定价格中的土建工程价格，既脱离实际，违背交易习惯，又将导致对守约一方明显不公的后果。根据第二种鉴定方法，方升公司已完工程价款=×6824.6673万（合同约定价）=5502.8938万。这一工期比例折算法，与建设工程发包人与承包人多以单位时间内完成工程量考核监督的交易习惯相符，以此计算，案涉工程完工造价=5502.8938万+1350万（被分包出去的屋面工程造价）++1460万（剩余工程价）=8312.8938万，这明显高于合同约定的工程总造价，相差1478.3238万。该鉴定结果虽符合隆豪公司中途解约必然导致交易成本的增加的实际，但计算结果明显高于已完工程的定额预算价4065.2058万，对隆豪公司明显不利，不应采用该鉴定方法。 再次，按照第三种方法鉴定——依据政府部门发布的定额计价。如此，已完工程预算造价为4065.2058万，案涉工程完工造价=4065.2058万++1350万（被分包出去的屋面工程造价）+1460万（剩余工程价）=6875.2058万，比合同约定的工程完工造价6834.57万相比仅仅相差36万元。按此方法鉴定所得的工程造价与当事人的预期最为接近，既未明显低于合同约定总价，也未过分高于合同约定总价，比上述两种鉴定方法更为合理。 另外，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款，然而，该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，一审判决以此种方法确定工程价款不当，应予纠正；方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立，应予支持。 最高法院在选择未完工程造价的鉴定方法时，考虑了合同当事人的过错和当事人利益的平衡问题，实际上是通过对三种鉴定方法所得鉴定结果进行比较，在现有条件下无法还原合同工程真实造价的情况下，努力探寻当事人关于工程造价的真实意思，避免裁判结果对违约方的过分纵容，又尽可能消除结果导致当事人之间的利益失衡，追求法律效果和社会效果的历史统一。 在本案中青海高院和最高法院都采用了比例折算的鉴定方法。按规则细分，各地高院对比例折算法又有许多不同，其中采用工程造价比例折算法的有北京高院（关于建工问题的解答中【京高法发（2012）245号第13条）、江苏高院（关于审理建工合同纠纷的解答【2018年6月26日】）。采用工程量比例折算法的有河北高院【冀高法(2018)44号第12条】、重庆高院（建设工程造价鉴定若干问题的解答第11条），如、山东高院（全省民事审判工作会议纪要的通知【鲁高法（2011）297号】）等。实务中，采用工期比例折算法的比较少见。在确定未完工程造价的程序中，除了选择合适的鉴定方法之外，部分法院还将当事人的过错纳入确定工程造价的过程中。如果发包人违约导致工程中途解约的，则按照比例折算法直接计算出已完工程造价。如果是承包人违约导致合同中途解约，则按照比例折算法先计算出承包人未完成的剩余工程造价，再用合同工程造价减去剩余工程造价得出已完工程造价。后者主要考虑了剩余工程造价重新发包将导致价格上涨，在于通过保障守约的发包人在定额计价下的剩余工程发包造价的情况下给予充分保护。 但也有观点认为，未完工程工程造价鉴定主要是解决未完工程中的人材机的实际价格，是事实认定问题，而当事人的过错问题应按照违约过错和过错程度并按照法律规定和合同约定来解决，这是法律归责问题，二者不应相互混淆。其实，最高法院在本案中也并未考虑当事人的过错问题，只是在三种鉴定意见相互比较时选择最接近当事人真实意思时作为衡量因素而已。对此观点，实属可继续探讨。