围标、串标情形的判定

围标、串标情形的判定

在我们日常的招标投标工作之中，围标、串标是一个非常敏感的话题，因为它关乎招标投标流程是否公平公正，乃至直接影响到招标投标工作的成败。对于围标、串标，每一个政府采购领域的从业人员理应提起高度的重视和警觉。从业经历中，也曾经遇到诸如在多家单位投标文件中所列的联系人为同一人、在电子招标投标系统中的预留联系人为同一人，甚至还发现过多家投标单位使用同一个IP地址上传各自的投标文件等现象。在现行的法律法规之中，也有对于此类问题的判定依据和处理办法，如，《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第七十七条、《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《实施条例》）第七十四条、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称“87号令”）第三十七条，其都对串标情形和恶意串标情形作了规定。但是，在运用以上这些法律法规条文，对投标供应商关于围标、串标行为进行认定时，却往往有着诸多方面的不同理解。首先，若要判定供应商的行为，是否属于“视为投标人串通投标”，则仅需要获取足够的客观证据即可，只要符合87号令第三十七条中所列举的各种情形之一，就可以将供应商行为判定为“视为投标人串通投标”。若要判定供应商的行为，是否属于“恶意串通”，则判定依据将不再仅仅是客观证据，而是供应商的主观“恶意”，如果可以获取供应商主观恶意的证据，就能够依据《实施条例》第七十四条的规定进行判定。所以，在认定供应商“属于恶意串通”时，需要谨慎核实供应商的行为，是否出于主观意愿。其次，供应商不同情形的行为，所产生的法律后果也会不同。当客观证据足以证实投标供应商行为属于“视为投标人串通投标”时，依据87号令第三十七条，可以判定所涉及的供应商为投标无效。当供应商投标行为足以被证实为“属于恶意串通”时，经财政部门判定之后，根据《政府采购法》第七十七条的规定，将对有关供应商进行“处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任”相应处罚。再次，“视为投标人串通投标”和“属于恶意串通”，各自所适用的采购方式也略有不同。根据87号令的规定，“视为投标人串通投标”适用于招标采购方式。而《实施条例》中的规定，“属于恶意串通”适用于招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价等政府采购方式。最后，“视为投标人串通投标”和“属于恶意串通”的判定难度上也有很大的不同。前面提到过，主观上的“恶意”是判定供应商的行为是否可上升为“属于恶意串通”的重要因素。但在实际工作中，难以获取直接证据，调查取证的难度极大，故而“属于恶意串通”的判定相对较难，仅仅获取表面的客观证据，依旧远远不够。其实，我们的政府采购工作，应当是预防和处罚并重，前文提到的无论是“视为投标人串通投标”，还是“属于恶意串通”，都是依据法律法规的处罚判定。我们更多应该需要思考的是，如何预防此类现象的发生。笔者认为，可以更多应用先进的电子手段，例如继续大力推行政府采购工作的电子化进程，通过对供应商网上投标行为，进行详细的数据记录等方法，既可以利于财政部门认定工作所需的证据获取，又可以对心存侥幸的供应商予以威慑。

法律链接

《中华人民共和国政府采购法》第七十七条明确，供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的……供应商有前款第（一）至（五）项情形之一的，中标、成交无效。

《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十四条规定，有下列情形之一的，属于恶意串通：（一）供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件；（二）供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件；（三）供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动；（五）供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交；（六）供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交；（七）供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间，为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。