案例 | 在竞争性磋商采购方式中，是否什么都可以磋商？

关键词

竞争性磋商；磋商内容

案例回放

某采购人采用竞争性磋商采购方式采购会计服务，有4家供应商报名且递交了磋商响应文件。采购人在磋商文件中要求，供应商需要提供10人的服务，这10人必须为供应商的签约员工，并提供包括劳动合同、供应商为之缴纳社保证明以及该签约员工的符合会计法规的资格要求等证明资料。在磋商中，评审专家发现，4家供应商中，只有2家供应商的磋商响应文件中提供了超过或达到10人的相关资料及证明材料，2家供应商没有提供10人相关资料及证明材料。为此，在评审专家和采购代理机构中出现三种不同意见和三个解决方案。第一个方案，2家未提供10人相关资料及证明材料的供应商其磋商响应文件没有实质性响应磋商文件，属于无效响应文件。应该依据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第十六条和第三十四条第三款的规定处理，“未实质性响应磋商文件的响应文件按无效响应处理，磋商小组应当告知提交响应文件的供应商”。“应当终止竞争性磋商采购活动，发布项目终止公告并说明原因，重新开展采购活动”。第二个方案，可以按《暂行办法》第十八条规定，“可以要求供应商对响应文件中含义不明确、同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容等作出必要的澄清、说明或者更正”，可要求2家供应商进行澄清、说明或更正，提供10个服务人员的相关资料及证明材料，评审继续。第三个方案，可以按《暂行办法》第二十条规定，“在磋商过程中，磋商小组可以根据磋商文件和磋商情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得变动磋商文件中的其他内容。实质性变动的内容，须经采购人代表确认”，可以现场更改磋商文件，然后再由这4家供应商现场做响应磋商文件，最后由评审专家进入磋商评审，完成磋商评审工作。

由于评审专家和采购代理机构的存在三种意见和三种解决方案，导致评审无法进行下去，评审结论（评审报告）迟迟不能签字。

问题引出

1.在竞争性磋商中哪些内容可以磋商，哪些是不能磋商的？

2.该案例到底适用哪条规定？

3.评审专家意见不统一怎么办？

专家点评

首先，必须明确：在竞争性磋商中，哪些内容可以磋商，哪些是不能磋商的？可以肯定地说，不管是竞争性谈判，还是竞争性磋商，资格审查内容和符合性审查内容是不可以谈判或磋商的。

从法规上来讲，没有哪一条法规规定资格条件、符合性要求可以进行谈判或磋商的。从程序上来讲，资格和符合性审查是第一步，只有通过了审查的响应供应商，才能进入谈判或磋商程序。所以，在竞争性磋商中，能磋商的是“采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款”，这些都属于采购人对采购需求不明确的情况进行的“磋商”，“磋商”是一种“借智”行为，借供应商和评审专家的智慧，通过这种磋商，碰撞出“火花”，从而完善采购需求。而“磋商文件中的其他内容”是不得变动的。该案例中的“10人的要求”是磋商文件中的其他内容，即：特定条件。政府采购法规定，“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。该规定是“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件”的补充性要求。“10人的要求”属于采购人规定的供应商的特定条件，属于资格条件。

对于资格条件是不能磋商的。但能不能改资格条件？能改。但那是后话，只有终止竞争性磋商采购活动后，在重新采购前，对磋商文件进行修改或变动，

因此，资格条件和符合性条款一旦确定并公开，供应商会依据这些条款来对照自己是否符合要求，决定是否参与投标或响应竞争。如果在磋商过程中，可以修改资格条件和符合性条款，对没有参与而符合要求的供应商是不公平的，因为，他们不知晓资格条件和符合性条款变动或降低要求了。

关于资格条件的审查问题，虽然《暂行办法》没有像87号令那样明确规定，“采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查”和“审查、评价投标文件是否符合招标文件的商务、技术等实质性要求”，即资格和符合性审查，但也要求“磋商小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则，根据磋商文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审”。既然该磋商文件将“10人的要求”作为“特定条件”，那么就应该属于资格条件。

其次，该案例到底适用哪条规定？从上述的分析就可以看出，评审专家和采购代理机构提出的三种解决方案，第一个方案按《暂行办法》第十六条和第三十四条第三款的规定处理，才是正确的。而第二个方案中提出的可以按《暂行办法》第十八条规定处理，可以让供应商进行“澄清、说明或者更正”是乱用法规。它不是属于“含义不明确、同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的”问题，因此，不适用《暂行办法》第十八条规定。第三个方案中提出的可以按《暂行办法》第二十条规定，通过“磋商”来修改“采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款”，但“10人的要求”不属于上述范畴内的内容，因此，不能适用第二十条规定。

所以，该案例中第一个方案才是处理“10人的要求”的合法选择。

其三，评审专家意见不统一怎么办？对于该案例的这种情形，虽然《暂行办法》规定，“磋商小组成员对评审报告有异议的，磋商小组按照少数服从多数的原则推荐成交候选供应商，采购程序继续进行。对评审报告有异议的磋商小组成员，应当在报告上签署不同意见并说明理由，由磋商小组书面记录相关情况。磋商小组成员拒绝在报告上签字又不书面说明其不同意见和理由的，视为同意评审报告”。但这不属于评审报告异议问题，而属于采购活动是否能进行下去的问题。它涉及到采购活动的终止，涉及到采购代理机构的利益，涉及到评审活动的公平。因此，一方面，评审专家和采购代理机构的工作人员一定要熟练地掌握政府采购的法律法规，懂法用法。另一方面，采购代理机构的工作人员要能掌控评审现场，组织好评审活动。特别是采购代理机构的工作人员要比评审专家更懂法，正确地使用法规组织采购活动。

当出现评审专家意见不统一，或现场出现争吵时，采购代理机构要适时地暂停评审活动，先组织评审专家学习相关法律法规，寻找法规依据，达成共识后才进行评审。切不可自作主张，或采取少数服从多数的办法来贸然决定下一步的评审活动，否则会出现“南辕北辙”和适得其反的结果。

法规适用

《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》

第十六条 磋商小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则，根据磋商文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。未实质性响应磋商文件的响应文件按无效响应处理，磋商小组应当告知提交响应文件的供应商。

第十八条 磋商小组在对响应文件的有效性、完整性和响应程度进行审查时，可以要求供应商对响应文件中含义不明确、同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容等作出必要的澄清、说明或者更正。供应商的澄清、说明或者更正不得超出响应文件的范围或者改变响应文件的实质性内容。

磋商小组要求供应商澄清、说明或者更正响应文件应当以书面形式作出。供应商的澄清、说明或者更正应当由法定代表人或其授权代表签字或者加盖公章。由授权代表签字的，应当附法定代表人授权书。供应商为自然人的，应当由本人签字并附身份证明。

第二十条 在磋商过程中，磋商小组可以根据磋商文件和磋商情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得变动磋商文件中的其他内容。实质性变动的内容，须经采购人代表确认。

对磋商文件作出的实质性变动是磋商文件的有效组成部分，磋商小组应当及时以书面形式同时通知所有参加磋商的供应商。

供应商应当按照磋商文件的变动情况和磋商小组的要求重新提交响应文件，并由其法定代表人或授权代表签字或者加盖公章。由授权代表签字的，应当附法定代表人授权书。供应商为自然人的，应当由本人签字并附身份证明。

第二十一条 磋商文件能够详细列明采购标的的技术、服务要求的，磋商结束后，磋商小组应当要求所有实质性响应的供应商在规定时间内提交最后报价，提交最后报价的供应商不得少于3家。

磋商文件不能详细列明采购标的的技术、服务要求，需经磋商由供应商提供最终设计方案或解决方案的，磋商结束后，磋商小组应当按照少数服从多数的原则投票推荐3家以上供应商的设计方案或者解决方案，并要求其在规定时间内提交最后报价。

最后报价是供应商响应文件的有效组成部分。符合本办法第三条第四项情形的，提交最后报价的供应商可以为2家。

第二十七条 评审报告应当由磋商小组全体人员签字认可。磋商小组成员对评审报告有异议的，磋商小组按照少数服从多数的原则推荐成交候选供应商，采购程序继续进行。对评审报告有异议的磋商小组成员，应当在报告上签署不同意见并说明理由，由磋商小组书面记录相关情况。磋商小组成员拒绝在报告上签字又不书面说明其不同意见和理由的，视为同意评审报告。

第三十四条 出现下列情形之一的，采购人或者采购代理机构应当终止竞争性磋商采购活动，发布项目终止公告并说明原因，重新开展采购活动：

（一）因情况变化，不再符合规定的竞争性磋商采购方式适用情形的；

（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；

（三）除本办法第二十一条第三款规定的情形外，在采购过程中符合要求的供应商或者报价未超过采购预算的供应商不足3家的。