国企招标属于采购管理环节,同时属于企业价值链管理核心环节。国企招标具有企业的采购和公共采购的双重属性,是法律约束、政府监管和社会监督的重点,更是国企法律风险、廉政风险较为集中的领域。近年来通过内外部审计、巡视巡查,国企招标存在内控管理不完善、违法违规、违法谋利等法律合规风险。因此,正确解读、正确适用招标投标法律法规,履行合法程序开展招标工作是放在首位的工作任务。
国企的工程建设项目在依法必须招标项目范围,从国资监管要求、国有资产保值增值的要求看,国有企业的货物采购、其他服务的招标投标活动,都应该严格按照招标投标法的规定开展。
1.必须招标的工程建设项目适用招标投标法。
根据《招标投标法》等相关规定,全部或者部分使用国有资金投资的或者国家融资的工程项目,以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的工程项目,施工单价合同估算价在400万元以上,重要设备、材料等货物单价合同估算价在200万元以上,勘察、设计、监理等服务单项合同估算价在100万元以上,属于依法必须招标的工程项目。
2.国企招标不适用《政府采购法》。
《招标投标法》与《政府采购法》属于不同体系的法律,根据《政府采购法》第二条规定,政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。国有企业这一主体,不属于履行《政府采购法》的采购主体,因此即便采购资金属于财政性资金,也不属于政府采购,不适用《政府采购法》的调整。国有企业制定有内部采购管理办法,在日常采购活动中才有了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等《政府采购法》规定的一些采购方式,但是也不适用《政府采购法》的规制。
3.国企采用非招标方式采购的,适用民事法律规范《民法典》及企业内部采购管理制度规定。
4.国企招标活动与《民法典》适用。
《民法典》第十一条规定,其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。本质在于规定了特别法优于一般法的适用规则。《民法典》第六百四十四条规定,招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等,依照有关法律、行政法规的规定。第七百九十条规定,建设工程的招标投标活动,应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。因此,《民法典》和《招标投标法》都在对招标投标活动进行规范约束,但是《招标投标法》优先使用,只有当《招标投标法》等法律法规没有规定时,要适用《民法典》的规定。
1.根据《招标投标法》第二条规定,在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。从地域效力来看,招标投标法适用于我国境内的所有招标投标活动,不包括香港、澳门。
2.自愿招标项目,适用招标投标法。需要注意的是,依据《招标投标法》的规定,招标项目分为依法必须招标的项目(强制招标项目)、非依法必须招标的项目(自愿招标项目),无论哪一种招标项目,都应适用招标投标法的规定。
3.境外项目,境内招标投标,适用招标投标法。基于《招标投标法》适用的空间效力范围,如果招标项目不再我国境内,但在我国境内开展招标投标工作的,应适用《招标投标法》的相关规定。
4.适用主体例外。根据《招标投标法》第8、25条规定,招标人和投标人应为符合法律要求的法人或者其他组织。投标人中包含允许参加科研项目的自然人。所以,科研项目以外的非依法必须招标项目允许自然人参与投标的活动,不适用于招标投标法。
5.以招标投标名义公开竞价,未履行法定招标投标程序的,不适用招标投标法,应受民法典等法律法规调整。招标投标活动,应依法履行招标、投标、开标、评标、定标、订立合同六个环节,每一个环节都要履行严格的法律约束,比如发布招标公告、投标人按规定编制投标文件并按时投标、 投标人只能在截至时间内提交一次性不可更改的投标报价、招标人和投标人不得就投标文件实质性内容进行谈判等等。但是,有的企业采用“招标投标”活动名称,但是允许参与人自由竞价、修改报价,未履行招标投标法律程序的,属于普通民事交易行为,具体行为不受招标投标法调整。
1.必须进行招标的工程项目
《招标投标法》第3、49条;
《招标投标法实施条例》第2、3、7、8条;
《必须招标的工程项目规定》
《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》
2.适用邀请招标的情形
《招标投标法》第11条;
《工程建设项目施工招标投标办法》第11条;
《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第11条;
《工程建设项目货物招标投标办法》第11条;
3.招标代理机构及条件
《招标投标法》第12-15条;
《招标投标法实施条例》第11、12条;
4.招标公告
《招标投标法》第16条;
《招标投标法实施条例》第15条;
《招标公告和公示信息发布管理办法》
5.对潜在投标人的资格审查
《招标投标法》第18条;
《招标投标法实施条例》第16-23、32条;
《工程建设项目施工招标投标办法》第16-20条;
《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第13、14条;
《工程建设项目货物招标投标办法》第14-20条;
6.潜在人对项目现场的踏勘
《招标投标法》第21条;
《招标投标法实施条例》第28条;
《工程建设项目施工招标投标办法》第32条、33条;
《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第17条;
7.串通投标的禁止
《招标投标法》第32条;
《招标投标法实施条例》第39-41条;
8.评标
《招标投标法》第37条;
《招标投标法实施条例》第46-47条;
《评标委员会和评标方法暂行规定》第7-12条;
9.禁止转包和有条件分包
《招标投标法》第48条;
《招标投标法实施条例》第59条;
1.招标环节。
未核先招,应招未招,拆分标的、化整为零规避公开招标;
未按规定选择招标方式;
招标文件内容违反法律法规强制性规定;
依法必须招标的项目,投标人编制时间不足20日;
擅自终止招标。
2.投标环节。
串通投标;
非法行贿谋求中标;
投标人低于成本价竞标;
投标人弄虚作假,骗取中标。
3.开标、评标、定标环节。
违反程序开标、评标、定标;
未按规定组建评标委员会;
违反规定与投标人进行实质性谈判;
评标委员会未按规定的评比标准和方法评标;
评标委员会违反规定暗示或诱导投标人澄清、说明;
评标委员会在中标候选人外确定中标人。
4.签订、履行合同环节。
未按规定及时签订合同;
未按招标文件内容订立合同;
违法分包;
擅自变更合同。
国有企业招标投标领域,外部审计监督对招标采购内部控制制度、招标采购过程、招标采购成果进行审计。具体对采购预算、采购计划、合同管理,验收支付整个过程进行系统审查,通过判断企业内部采购制度的制定、招标采购活动管控、招标采购活动评价等行为,审查企业的制度是否建立健全,资金使用是否合法优化,招标采购质量是否达标,是否服务员国企资产保值增值和经营目标。
1.招标采购管理机制。是否建立招标采购管理制度,明确职责、有章可循、流程清晰,是否存在招标环节和节点的业务漏洞。
2.招标采购制度内容不合规。
3.招标采购制度可操作性、时效性不强。
4.招标采购决策程序、内容不合法。
5.招标采购条件设置不合规。
6.违规收取、返还保证金。