案例 | 采购文件能否设定“参考品牌”？

关键词

参考品牌；技术参数；排他性

案例回放

某职业技术学校发布竞争性磋商公告，对报告厅进行智能化改造。A公司在获取采购文件后提出质疑，因对质疑答复不满意，向当地财政部门提起投诉。A公司认为，采购标的技术参数设置具有指向性和排他性。

当地财政部门对该项目技参数审查发现，采购文件对智能化设备、材料设定了参考品牌，如LED大屏参考品牌为“联建、洛普、天合”，并注明“以上品牌均应为原厂正牌产品，上述材料承包人必须从厂家（不含联营厂）或一级代理商处采购……材料进场前，需经招标人及使用单位认可。非发包人指定品牌的材料……应选用市场上应用较广泛的高质量、高信誉知名产品，并在投标文件中明确产品品牌及品牌档次”。

财政部门认为，本项目采购文件具有排他性和指向性，属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条第（六）项“限定或者指定特定品牌”，投诉事项成立，责令修改采购文件，重新开展采购活动。

问题引出

采购文件能否设定参考品牌？

专家点评

江苏省南京市政府采购管理处处长沈海青表示，政府采购文件不宜编制“参考品牌”。“参考品牌”具有一定的指向性和排他性，违反了政府采购公平竞争的原则。实践中，部分采购人或政府采购代理机构认为“参考品牌”可以体现采购需求，实际上却反映出采购人对采购需求调研的不充分。采购人可以在确定采购需求前，通过咨询、论证、问卷调查等方式开展需求调查，了解相关采购项目情况。采购人和代理机构应根据采购需求实际，客观编制采购标的的技术要求和商务要求。以“参考品牌”体现采购需求，不能为评审专家和供应商提供明确的判断依据，参考性并不强，但却具有一定的暗示性，让部分供应商“望而却步”或“知难而退”，有碍形成充分的市场竞争。

政府采购评审专家、北京市北斗鼎铭律师事务所公为良律师同样表示，采购文件不能设定参考品牌。上述案例中，虽然设定的参考品牌有三个，并不具有唯一指向性，但只要指定品牌，不论指定品牌的数量多少，都属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。公为良说，即使在采购文件中标注所列品牌仅为参考，不作为限定或指定品牌，也是不妥的。因为此种做法虽然不属于直接限定或指定品牌的情形，但仍然会在一定程度上对评标委员会造成倾向性误导，违反政府采购的公平竞争原则和公正原则。

北京汇诚金桥国际招标咨询有限公司综合法务部韩骏经理说，根据《政府采购法实施条例》第二十条第（六）项规定，招标文件中限定或指定特定的专利、商标、品牌或者供应商，属于以不合利条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。本案中，招标人虽没有指定唯一品牌，而是列举出了“联建、洛普、天合”三个参考品牌，但无论其推荐多少种品牌，均属于限制竞争，剥夺了其它相同功能品牌产品参与竞争的机会，明显违背了《政府采购法》“公平、公开、公正”的三公原则，极易产生投诉情况。正如同财政部“指导性案例22号“C大学游泳馆泳池设备采购项目投诉案”中指出，本项目招标文件货物采购清单中列明了75种设备，每种设备均指定三种品牌，并要求投标人按照所列品牌进行报价。此种行为属于《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第二款之规定，处理结果为，投诉事项成立，责令重新开展采购活动。

面对此种情况，韩骏建议采购人需从源头抓起，做好采购需求的论证工作，将采购需求切实量化为相应的技术指标，而不是图省事，简单的列几个参考品牌代替了事，导致后续的采购纠纷。当然，无可否认，在实操中，某些特殊的项目，采购人确实无法精准描述自己所需产品的规格等要求，需要在采购文件中列明参考品牌，从而告之供应提供相应的的产品。类似这种情况，应当在参照后面加上“或相当于”的字样，确保其它具有类似功能的品牌供应商参加投标的权利。

法规适用

《政府采购法实施条例》

第二十条 采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：

（一）就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息；

（二）设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；

（三）采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；

（四）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件；

（五）对供应商采取不同的资格审查或者评审标准；

（六）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；

（七）非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地；

（八）以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。

《政府采购需求管理办法》（财库〔2021〕22号）

第九条 采购需求应当清楚明了、表述规范、含义准确。

技术要求和商务要求应当客观，量化指标应当明确相应等次，有连续区间的按照区间划分等次。需由供应商提供设计方案、解决方案或者组织方案的采购项目，应当说明采购标的的功能、应用场景、目标等基本要求，并尽可能明确其中的客观、量化指标。

采购需求可以直接引用相关国家标准、行业标准、地方标准等标准、规范，也可以根据项目目标提出更高的技术要求。

第十条 采购人可以在确定采购需求前，通过咨询、论证、问卷调查等方式开展需求调查，了解相关产业发展、市场供给、同类采购项目历史成交信息，可能涉及的运行维护、升级更新、备品备件、耗材等后续采购，以及其他相关情况。

面向市场主体开展需求调查时，选择的调查对象一般不少于3个，并应当具有代表性。